Actualités du droit

La banderole n’est pas une affaire d’Etat. Désolé pour Guy Delcourt le maire PS de Lens qui, s’y j’en crois la presse, entend faire de la banderole du math Lens-PSG « une affaire d’Etat ».

Le maire a déjà pris les habits du Procureur en demandant aux magistrats « de bien vouloir citer comme témoin le Président de la République qui assistait samedi soir au match entre Lens et le PSG ». D’autres élus emboîtent le pas ; Jean-Paul Delevoye, médiateur de la République et maire UMP de Bapaume dans le Pas-de-Calais est rejoint par Marie-Noëlle Lienemann, l’élue socialiste de la région Nord Pas-de-Calais, pour demander que le match soit rejoué. Non prévu par les textes, mais ce n’est pas le problème ! Et l’affaire est suivie au plus niveau, les élus nordistes étant reçus dans les 48 heures à l’Elysée pour faire le point. Bigre !

Tout ceci pour une banderole. Aussi, inadmissible que soit la fameuse banderole « Pédophiles, chômeurs, consanguins : bienvenue chez les Ch’tis » il serait bien que nos élus gardent leur calme. Que le médiateur de la République demande des sanctions non prévues par les textes, c’est assurément une innovation dans l’Etat de droit.

Ici comme ailleurs, la seule réponse aux infractions est l’application de la loi.

Elles concernent d’abord les supporters en cause, dont le sort est réglé par le Code du sport. Le premier volet est de nature pénale. Les articles L 332-6 et 7 du Code du sport punissent toute incitation à la haine ou à la violence, ainsi que le fait d’introduire, de porter ou d’exhiber des signes ou symboles rappelant une idéologie raciste ou xénophobe. Ces faits peuvent être punis d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende. La sanction peut être doublée d’une mesure administrative, le préfet pouvant interdire de stade les auteurs, pour une durée maximum de trois mois, selon les termes de l’article L 322-16 du Code du sport.

Le club qui accueille le match peut également être sanctionné sur un plan disciplinaire. La Ligue de football professionnel (LFP) peut lui imposer de jouer un match à huis clos, ce qui crée une lourde perte de revenus, mais elle peut également retirer des points au classement.

Ces sanctions sont bien connues, car elles viennent d’être appliquées pour Metz et Bastia à propos de banderoles ouvertement racistes visant des joueurs noirs. Racisme contre des joueurs noirs ? Je n’avais pas entendu parler d’affaire d’Etat ! Et pourtant la banderole déployée à Bastia était bien plus injurieuse, et visait tous les « ch’tis africains ».

Aussi, il est bien nécessaire qu’il y ait une enquête, mais il serait tout aussi nécessaire que nos grands élus évitent de s’étrangler sur une affaire qui ne le mérite pas, en tout cas pas plus qu’une autre.

Si les banderoles sont déployées dans les stades, il n’y a pas de doute qu’elles sont fabriquées ailleurs. Tout le problème est là : ce qui est caché dans la société devient public à l’intérieur du stade. Taper sur le foot, c’est un peu court. La vraie question serait de s’interroger sur les causes qui font que végète un esprit raciste qui joue ici contre les ch’tis, là contre les africains, ailleurs contre les musulmans ou les juifs, et qui n’attend qu’une étincelle pour s’exprimer. Le racisme est une affaire d’Etat sans doute, mais pas l’imbécillité de quelques uns.

Quant à notre ami Bernard Laporte qui veut déjà changer la législation, un coup d’œil au Code du sport lui permettra d’observer que la dernière modification des articles litigieux date de 2006. Toujours triturer la loi au lieu de traiter les questions …

Un innocent en prison ? Ce matin, ça sent bon le printemps. Virée sympathique sur le marché des quais de Saône, après un petit tour chez les bouquinistes. Un café en terrasse pour un coup d’œil à la presse. Et parmi toutes les infos, celle-ci qui cadre si mal avec l’insouciance de ce moment : un innocent en prison.

Marc Machin, âgé de25 ans, est un condamné. Ce 4 mars 2008, la cour d’assises de Versailles, statuant en appel, a confirmé la condamnation rendue par la cour d’assises des Hauts-de-Seine en novembre 2005. A la peine initiale qui avait été prononcée, soit dix-huit ans de prison, la cour de Versailles a ajouté une période de sûreté de douze ans. Un criminel, et un criminel dangereux.

Vérité judiciaire : Marc Machin est le meurtrier de Marie-Agnès Bedot, tuée le 1° décembre 2001 sous le pont de Neuilly. Mais aujourd’hui, cette vérité judiciaire est chancelante.  

Cette femme de 45 ans, mère de deux enfants, assistante de direction, a été poignardée alors qu’elle se rendait à son club de gym. Rapidement, les soupçons se sont dirigés vers un jeune marginal, repris de justice. Marc Machin avait un profil peu favorable, et qui collait bien avec l’accusation. Alors âgé de 19 ans, consommateur régulier d’alcool et de stupéfiants, une enfance fracassée entre familles d’accueil et mesures de placement, il avait déjà été condamné à plusieurs reprises, notamment pour des faits de violence, et avait été mis en examen quelques mois plus tôt pour une affaire de mœurs.

Un témoignage l’accusait, celui d’une infirmière affirmant qu’il l’avait accosté, sur ce secteur et peu de temps auparavant, pour lui proposer des relations sexuelles. Il avait été placé en garde-à-vue, et avait fini par passer des aveux, confirmés devant le juge lors de la première présentation.

Les aveux étaient peu précis, mais après tout : il s’adonnait aux stups, et ne pouvait se souvenir de tout. Il parlait de mains couvertes de sang, alors les examens scientifiques n’avaient rien retrouvé… Très vite, Marc Machin s’était rétracté. Depuis, il n’avait cessé de protester de son innocence. Les cours d’assises l’ont condamné sur leur intime conviction, mais sans élément matériel.

Le 4 mars, le jour même où la cour d’assises confirmait la culpabilité et alourdissait la peine, un homme, SDF sorti de prison il y a peu, se présentait au commissariat et d’accusait du meurtre. Des vérifications faites, il ressort que se trouvent sur les vêtements de la victime des traces de l’ADN de celui qui se déclare coupable. Et aucune trace de l’ADN de Marc Machin.

Ce 28 mars, la garde des sceaux Rachida Dati a saisi la commission de révision des condamnations pénales, commission composée  de cinq magistrats de la Cour de cassation. Une procédure très rare, utilisée six fois, et ces derniers temps vainement dans l’affaire Seznec et avec succès dans l’affaire Dils.

Des faits complexes, des lois, des procédures, des juges, des recours… Mais au centre tout, la liberté et cette question simple : peut-on, au nom de la loi, condamner sans preuve matérielle ?

Fuzz : Peut-être pas si grave… L’émotion virtuelle est bien palpable sur la blogosphère après la décision rendue par le juge des référés du Tribunal de grande instance de Paris, ce 27 mars, dans l’affaire engagée par Olivier Martinez contre fuzz. Regardons cela de plus près.

Les faits. Le site fuzz.fr , qui a choisi de fermer, a été créé par Eric Dupin sur le modèle du grand frère gigg.com. Les infos sont adressés par les internautes, récupérées ici ou là sur la toile, et ce sont les internautes qui font la cote des articles par leurs votes. Fuzz se revendique simple aggrégateur, un peu comme un station métro qui ne conduit pas les rames, et laisse les voyageurs libres. Or, le tribunal a estimé que fuzz avait joué, même un peu, un rôle d’agence de voyage.

Fuzz a été l’occasion d’un accès à une information sur la vie privée d’Olivier Martinez, à savoir l’existence d’une relation sentimentale. Fuzz n’a donc pas créé l’info, ne l’a pas filtrée, mais l’a classée sur la rubrique « people » du site. C’est classement qui lui vaut la condamnation… civile, et non pénale comme j’ai pu le lire.  

Pour comprendre, il faut s’arrêter sur deux points : la distinction entre hébergeur et éditeur, et le régime de protection de la vie privée.

Hébergeur ou éditeur ? La référence est la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, dite LCEN, qui est la transposition d’une directive adoptée quatre ans plus tôt par les instances européennes. La loi cherche à concilier les règles de responsabilité et la liberté offerte par le net, en distinguant l’éditeur, pleinement responsable du contenu, et l’hébergeur, qui n’engage sa responsabilité que s’il a maintenu des informations illicites, alors qu’il en a été avisé par une mise en demeure.

A ce jour, la distinction entre hébergeur ou éditeur résulte d’un  jugement du TGI de Paris du 13 juillet 2007, à propos de Dailymotion. Pour être hébergeur, il faut n’avoir aucun contrôle a priori sur le contrôle : « La commercialisation d’espaces publicitaires ne permet pas de qualifier la société Dailymotion d’éditeur de contenu dès lors que lesdits contenus sont fournis par les utilisateurs eux-mêmes, situation qui distingue fondamentalement le prestataire technique de l’éditeur, lequel, par essence même, est personnellement à l’origine de la diffusion, raison pour laquelle il engage sa responsabilité. »

La même solution a été retenue par le TGI de Paris, à propos de l’encyclopédie Wikipedia, reconnue simple hébergeur. La clé de l’affaire fuzz est donc la qualification d’éditeur reconnue par le juge.

Que dit l’ordonnance ?

« Il ressort des pièces produites aux débats, que le site litigieux est constitué de plusieurs sources d'information dont l'internaute peut avoir une connaissance plus complète grâce à un lien hypertexte le renvoyant vers le site à l'origine de l'information ;

«  Ainsi en renvoyant au site "celebrites-stars.blogspot.com", la partie défenderesse opère un choix éditorial, de même qu'en agençant différentes rubriques telles que celle intitulée "People" et en titrant en gros caractères "KYLIE MINOGUE ET OLIVIER MARTINEZ TOUJOURS AMOUREUX ENSEMBLES A PARIS", décidant seule des modalités d'organisation et de présentation du site. (…)

Une manière de dire que la solution aurait été autre si l’acte de publication avait été un simple acte matériel. Une approche rigoureuse, mais manifestement pas infondée au regard de ce que dit la loi. D’où, peut-être, la nécessité d’une révision de la loi, pour qualifier cette opération de classement, centrale dans l’activité de nombreux sites.

Vie privée ou opinion ? S’agissant de la vie privée, joue l’article 9 du Code civil, aux termes duquel, comme le rappelle l’ordonnance de référé, toute personne, quelle que soit sa notoriété, a droit au respect de sa vie privée. Vrai ou faux, peu importe : la révélation d’un fait, réel ou supposé, touchant à la vie privée d’une personne, permet un recours en justice d’une grande efficacité. Si la personne n’a pas participé à la publicité du fait, ou si l’info n’est pas d’un intérêt majeur, c’est le silence qui doit s’imposer. Ca, c’est le jeu de l’article 9 du Code civil, et le motif des condamnations récurrentes des magazines people. Le procès en diffamation est complexe, car la loi sur la presse protège l’expression des opinions ; le procès pour atteinte à la vie privée est très simplifié, car c’est l’intimité qui est protégée.

Lisons l’ordonnance :

 « En évoquant la vie sentimentale d'Olivier Martinez et en lui prêtant une relation réelle ou supposée avec une chanteuse, en l'absence de toute autorisation ou complaisance démontrée de sa part, la brève précitée, qui n'est nullement justifiée par les nécessités de l'information, suffit à caractériser la violation du droit au respect dû à sa vie privée.(…)

« La seule constatation de l'atteinte aux droits de la personnalité par voie de presse ou sur la toile, engendre un préjudice »

En résumé. Pour le juge, fuzz a fait un choix dans l’orientation d’une info venue d’ailleurs. Cette implication intellectuelle, c’est-à-dire pas seulement matérielle, en fait un éditeur. La procédure de mise en garde prévue pour les hébergeurs n’avait pas à s’appliquer. Et s’agissant d’évocation de la vie privée, la question du vrai et du faux ne se pose pas.

C’est une décision de référé, qui n’a pas, au sens de la loi, l’autorité d’une décision du juge du fond. Il y  aura vraisemblablement appel et engagement d’une procédure au fond, d’autant plus que d’autres actions sur le même modèle ont été engagées. La jurisprudence se construit, et la loi LCEN peut être amendée. Il est d’autant plus difficile de si situer que le droit est encore en construction. C’est dire que le débat n’est pas clôt. Bon, d’accord. Il faut des règles claires, le plus claires possibles, mais nous ne construirons pas la liberté d’Internet sans en assumer toutes les responsabilités.  

Fourniret : La cruauté et nous. Alors que s’ouvre devant la Cour d’Assises des Ardennes le procès du tueur en série présumé Michel Fourniret et de son épouse Monique Olivier, une question se pose d’évidence : pourquoi tout ça ?

D’abord, pourquoi un tel procès, deux mois, alors que tout semble réglé d’avance. L’interview des avocats ne laisse pas beaucoup de doute. Tous disent que se sera la peine maximale pour Fourniret, et, sans doute pour son épouse. L’un des enjeux est de savoir si Michel Fourniret cherchera à adoucir le sort de son épouse, ou au contraire à la maintenir au cœur du pacte criminel qui les lie depuis l’origine. Michel Fourniret depuis sa prison où il finissait de purger une peine, écrit à Monique Olivier « Nous nous marierons devant les hommes et, unis par des liens distants des conventions, nous ne serons jamais les meilleurs amants que nous aurions pu être si la confiance avait pu abolir toute barrière au risque de se reconnaître comme deux monstres, mais si infiniment, tendrement épris l’un pour l’autre ». Et la future épouse de répondre « Tu sais c’est avec plaisir que j’exécuterai tes ordres (…) Non je ne suis pas une petite bourgeoise, je veux travailler auprès de mon fauve, le seconder ».

Les faits sont largement établis par les éléments matériels et les déclarations. Pas de doute là-dessus non plus. Alors deux mois de procès … Oui deux mois, car il est nécessaire de comprendre. La justice doit s’entourer de la procédure la plus prudente. Car ce procès, c’est le viol et l’assassinat de 7 jeunes filles : Isabelle Laville 17 ans, Fabienne Leroy 20 ans, Jeanne-Marie Desramault 21 ans, Elizabeth Brichet 12 ans, Natacha Danaïs 13 ans, Céline Saison 18 ans, Mananya Thumpong 13 ans.

Viennent alors les vraies questions : Pourquoi ces faits ? Comment ce comportement ? Et il y a deux manières de répondre.

La première est le rejet de ces monstres. Des prédateurs sexuels, criminels sans conscience. Ils représentent l’envers de ce qu’est l’humanité. La seule solution est de les rejeter le plus loin possible et de les écarter d’une communauté humaine dans laquelle ils n’ont aucune place. De fait, si la justice confirme les accusations, la réponse sera la réclusion. Et vu l’âge de Michel Fourniret, 66 ans, ce sera une fin de vie en prison.

La seconde est une interrogation sur la place de la cruauté dans le comportement humain.

Dans cette affaire, la cruauté est quasiment parfaite. Elle est liée à une préméditation méthodique et alliée au plaisir. L’assassinat doit être, dans ce rituel criminel, précédé du viol de ce que les jeunes filles ont de plus intime, leur virginité. Deux morts en une seule mort. Tout serait simple si nous pouvions simplement rejeter la cruauté comme étant extérieure à l’homme. Or, personne n’a mieux posé le problème que Freud dans Malaise dans la culture : « Il n’y aurait aucun sens, ni aucune nécessité d’interdire le meurtre si l’homme n’y aspirait pas fortement. La passion pour le meurtre est première. La morale est une construction historique secondaire ». L’homme bon par nature, distribuant au mieux sa générosité pour un monde meilleur ... Non, c’est le fruit d’une construction morale. D’ailleurs, pendant très longtemps, la justice rendue aux noms des hommes ne se comprenait pas sans la cruauté, par la torture et des peines très violentes. Avec un raffinement, la peine de mort.

L’un des plus grands criminels de l’histoire, que Nietzsche dans Généalogie de la morale appelait « la figure du maître », est Gilles de Rais. Un noble : petit neveu de Bertrand Du Guesclin, héros de la Guerre de Cent Ans, riche et fastueux … Mais, un noble non civilisé, qui poursuivait sa domination par l’asservissement des enfants. Combien de viols et d’assassinats pour Gilles de Rais ? Peut-être 140 victimes et en tout cas 50 ossements retrouvés. Et lorsque son juge Pierre de l’Hôpital interrogeait Gille de Rais celui-ci répondait que c’était seulement pour son plaisir et sa délectation charnelle.

La société et la morale ont permis de dépasser cet état sauvage. Il n’en reste pas moins que la cruauté est au cœur des démarches humaines. Et le procès est l’occasion de se poser la question : où en sommes-nous avec la cruauté ?

Boire avec modération et torturer avec retenue. Sarkozy, après la douche froide des municipales avait annoncé qu’il allait devenir un Président de la République , un vrai, grave, sérieux et tout et tout. La sous-estimation de la crise tibétaine le poursuivra plus longtemps que la perte de Toulouse ou de Strasbourg.

Il a fallu attendre près de 15 jours pour obtenir cette première réaction du 24 mars : un appel à la retenue. Quel degré dans les tortures ? Combien de morts ? Indéfendable. Sarkozy peut s’apprêter à des révisions pénibles car il n’a pas pris la mesure de cette atteinte aux droits fondamentaux. Le Tibet est une question majeure et pour Sarkozy, l’addition sera lourde. Et la question posée est de savoir à quelles conditions la France peut retrouver une crédibilité sur les droits de l’homme, car ce n’est pas gagné.

Je propose trois pistes de réflexion.

L’exemplarité. La France a à dire sur les droits de l’homme. Ce n’est pas le seul pays, mais son histoire témoigne et l’oblige. Pour cela elle doit être exemplaire, à la pointe du combat pour les droits de l’homme, sauf à devenir l’image même de l’emblème du coq qui chante fièrement, les deux pattes pataugeant dans la fiente.

Beaucoup de mal a été fait et je ne prendrai que deux exemples.

C’est tout d’abord la politique de l’immigration, réalité humaine, qui est traitée comme les bancs de poissons, à coup de quotas et d’objectifs chiffrés. Ensuite, c’est la loi sur la rétention des délinquants sexuels, annulée par le Conseil constitutionnel en ce qu’elle rétroactive. La réponse a été de chercher un moyen pour contourner la décision du Conseil constitutionnel, puis a été évoquée la mise en place d’une commission pour réécrire l’article 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789 qui pose le principe de la non-rétroactivité ! Cher Nicolas, la rétroactivité des lois est l’arme des dictatures. Elle signifie que quelqu’un qui est arrêté au mois de mai pour une distribution de tracts subversifs, passible de quelques mois de prison, sera jugé au mois de septembre en fonction d’une loi publié au mois d’août disant que la distribution de tracts est passible de la peine de mort. C’est le cas français de la loi du 14 août 1941 qui avait créé les sections spéciales. Le Chef d’Etat qui a envisagé de remettre en cause la non-rétroactivité des lois est discrédité en matière des droits de l’homme.

L’économie. A l’heure de la mondialisation une économie fragile est directement mise en cause par les prises de position diplomatiques. Lundi Nicolas Sarkozy parlait de retenue. Hier François Fillon affirmait, en langue de bois, que le déficit public global pour 2007 sera « sans doute un peu supérieur » aux 2,4 % du PIB qui était annoncé. Le pays qui va diriger l’Europe pour six mois ne respecte pas son engagement européen … C’est dire la marge de manœuvre. On ne parle plus de « 1 % de PIB » mais le débat porte sur « 0,1 ou 0,2 % de PIB ». Question simple : dans ces conditions, comment se priver du marché chinois quand on a fait campagne sur la réduction des déficits ? Le problème se posera tant que la tension économique restera. C’est admettre aussi que des prises de position uniquement nationales, voire personnelles sur la question des droits de l’homme sont de moins en moins d’actualité. C’est là encore une réalité.

International. La France doit savoir doper les instances internationales qui sont en mesure de se faire entendre. Il va falloir de la modestie et du courage pour comprendre que la question des droits de l’homme se traite d’abord à l’international, et d’abord en Europe, et d’abord au sein du Conseil de l’Europe. Le Traité simplifié a voulu inclure une charte des droits fondamentaux et créer, au sein de l’Union Européenne, une Agence des droits fondamentaux. Initiative prétentieuse qui sombre devant le Tibet et crée une regrettable concurrence au sein des institutions européennes. Le Conseil de l’Europe dispose du triple mérite d’une ancienneté  cinquantenaire, du regroupement de 47 Etats, et d’une compétence consacrée aux droits de l’homme. Le Conseil de l’Europe doit être réformé pour pouvoir renforcer son action internationale, et devenir le porte-parole des droits de l’homme en Europe.

Mais il faut également appuyer le Conseil des Droits de l’Homme de l’ONU, dont le fonctionnement est certainement complexe, ne serait-ce parce qu’il comprend la Chine parmi ses membres. Louise Arbour, Haut Commissaire de l’ONU aux droits de l’homme, a demandé que la presse puisse se rendre sans délai au Tibet. Il faut soutenir l’initiative de Louise Arbour. Cela supposerait aussi de calmer les Alain Finkielkraut, Elisabeth Badinter et autres intellectuels planétaires qui ont engagé par une pétition publiée dans Le Monde du 28 février 2008, une campagne contre le Comité des Droits de l’Homme de l’ONU.

ENM : Comment devient-on juge ? Question posée par la manifestation de 200 élèves-magistrats ce mardi pour protester contre la réforme de l’Ecole Nationale de la Magistrature que concocte Rachid Dati. Pas banale en effet que cette banderole qui précédait la manifestation « Réforme de l’ENM, magistrats mal formés : le justiciable en fait les frais ».

La formation des magistrats n’a rien d’évident. Une école peut-elle apprendre à juger ? Et comment ? Quelques données doivent d’abord être précisées.

Le plus grand nombre des magistrats en France ne sont pas des juges professionnels, juristes ayant suivi une formation diplômante, mais des hommes et des femmes élus sur la base d’appartenances syndicales. C’est le cas des conseils de prud’hommes et des tribunaux de commerce. Une entreprise pour ses affaires commerciales ou sociales dépend de juridictions dans lesquelles les magistrats professionnels sont absents. De  même, les juges élus ont un grand rôle dans les conseils de discipline. Et non, le juge élu n’est pas une spécificité anglo-saxonne.

De même, le corps des conseillers des tribunaux administratifs relève du cursus des grandes écoles de la fonction publique. Tribunaux administratifs, cours administratives d’appel, et Conseil d’Etat : ces juridictions n’ont aucun lien avec l’Ecole Nationale de la Magistrature de Bordeaux.

Cette école, créée en 1958, s’adresse d’abord à des étudiants issus du cursus universitaire, mais nombre de personnes intègrent l’Ecole par des équivalences de diplôme, ou après des années d’expérience dans d’autres professions judiciaires. Ce qui est essentiellement en cause ces jours-ci, c’est la formation initiale à l’Ecole de la Magistrature. Ce n’est donc qu’un élément d’un tout, même s’il est important.

Au cœur du sujet se trouve la fameuse affaire d’Outreau. Et les images catastrophiques du Juge Burgaud malmené par une commission parlementaire sans scrupule, je veux dire par là sans scrupule car le juge, en bout de course, appliquait la loi votée par les parlementaires. Des parlementaires qui semblaient découvrir la réalité judiciaire. Mais alors sur quelles bases décident-ils de modifier les lois ? Et la question se dédouble : sur quelles bases Rachida Dati entend-elle réformer la formation à l’Ecole ? 

Il y a tout d’abord l’accessoire, presque rigolo. La réforme prévoit la présence d’un psychologue dans le jury. Ah la psychiatrisation douce des questions sociales … Le principe de précaution psychiatrique s’installe dans le jury ! Avec un psychologue considéré comme un magicien pour, à partir du récit technique de l’étudiant, identifier les travers d’une personnalité. Non il faut que Rachida Dati aille plus loin, et impose que les magistrats se marient avec des psychologues, ces psychologues faisant un compte rendu journalier au Ministère sur le bon équilibre psychique de leur conjoint. L’Etat de droit en dépend.

Sur le fond, deux conceptions s’opposent.

Pour le Ministère, il faut renforcer les compétences. Ces étudiants, qui en général ont déjà ingurgité les programmes qui permettent de réussir ce concours, devraient poursuivre une nouvelle étape dans le renforcement des compétences, pour devenir de véritables cracs du droit. On leur trouvera les meilleurs universitaires.

L’autre option, est de travailler sur le plus difficile, c’est-à-dire la fonction du juge. Qu’est-ce-que juger ? Comment peut-on, parce que c’est sa profession, juger les autres ? Appliquer la loi, certes, mais une loi tellement élastique à partir de faits tellement divers. Comment apprendre de la distance nécessaire à l’acte de juger, qui n’est pas seulement celui de décider ? Beaucoup plus complexe et subtil, plus humain, plus incertain. Le propre du magistrat est sans doute d’être compétent, mais c’est surtout de savoir cultiver le doute pour ne pas être trop sûr trop vite, et accepter la contradiction. Si une formation est indispensable, c’est pour s’extraire de la simple connaissance, et parvenir à la culture.

Dans une société développée, le droit est d’une grande complexité. Bien connaître 1 % du droit est considérable. Et le grand risque est d’enfermer dans les compétences de telle sorte que le jeune magistrat perd le regard sur l’environnement économique et social, sur la violence qui existe dans la décision judiciaire, sur la hauteur de vue qu’il doit savoir prendre.

C’est un débat qui intéresse certainement les auditeurs de l’Ecole de la Magistrature , mais surtout les justiciables c’est-à-dire nous-mêmes. Et ce jour, il faut bien constater que ceux qui portent le débat, ce sont les étudiants, et non pas le Ministère.

Sous-préfet limogé : Quelle neutralité ? Il ne fait pas de doute que Bruno Guigue, sous-préfet de Saintes, en Charente-Maritime, a manqué à l’obligation de réserve, par la publication de sa désormais fameuse tribune sur le site oumma.com. Quelque soit l’intérêt du texte. Pour autant, bien des commentaires qui fusent sur l’obligation de neutralité des fonctionnaires relèvent d’un intégrisme dangereux.

Au départ, se trouve le principe de l’égalité des usagers devant le service public, dégagé par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 9 mars 1951, Société des Concerts du Conservatoire : toutes les personnes qui se trouvent placées dans une situation identique à l’égard du service public doivent être régies par les même règles. Les différences de traitement doivent être justifiées par une différence de situation en rapport avec le service.

C’est cette égalité de traitement des usagers qui a pour corollaire la neutralité du service public à l’égard de toutes les opinions ou croyances. Aussi, si la liberté d’opinion des fonctionnaires est protégée, la capacité à manifester ses opinions est limitée par le principe de neutralité du service public. Et tout manquement à l’obligation de neutralité est susceptible d’une sanction disciplinaire.

La neutralité de l’agent se complète par un devoir de réserve, la liberté d’expression du fonctionnaire ne devant en rien affecter le service. L’obligation de réserve impose aux fonctionnaires, en dehors de leur service, de s’exprimer avec une certaine retenue. Est contraire à l’obligation de réserve toute manifestation d’opinion qui est de nature à porter atteinte à l’autorité de la fonction.

S’agissant d’un membre du corps préfectoral, ces règles sont renforcées. C’est l’un des rares cas où l’administration peut recruter et nommer en tenant compte des idées politiques, et le préfet représentant l’Etat, celui-ci est en droit d’exiger une loyauté absolue.

Oui, mais tous les fonctionnaires ne sont pas des préfets, et la sacralisation de la neutralité est dangereuse. La neutralité ne signifie pas l’indifférence à l’égard des opinions et des croyances. La thèse d’une neutralité absolue doit être combattue.

D’abord, dans le meilleur des cas, elle conduirait au conformisme idéologique. Une seule pensée, une seule opinion, une seule lecture du monde. L’administration serait un monstre froid, indifférent au monde qui l’entoure, et les fonctionnaires ne seraient que des numéros récitant la pensée officielle.

Surtout, toutes les opinions ou idées ne se valent pas. Mieux, seules certaines de ces idées sous-tendent l’action du service public. Pour être neutre, un instituteur devrait-il présenter de la même manière la République, la monarchie, et les systèmes de gouvernement religieux ? Une infirmière n’a-t-elle pas pour mission de donner un contenu à la solidarité, en combattant tout ce qui conduirait à une médecine à deux vitesses ? Un fonctionnaire confronté aux miasmes du racisme ou de l’antisémitisme, devrait-il marquer son égale distance vis-à-vis de ces conceptions, parfois défendues avec tant d’ardeur ?

Sonne encore à mes oreilles cette drôle de phrase : « L’école doit être un sanctuaire de la neutralité ». Quelle perte de sens ! Ce serait dire que pour le cours sur la Seconde guerre mondiale, je devrais réserver une heure pour la démocratie, et une heure pour le nazisme, exposant les thèses de manière égalitaire, et laissant à l’élève la totale liberté du choix. Non, la neutralité est d’abord un engagement au service des idées très arrêtées, très combattues, fragiles historiquement, qui fondent l’action de la collectivité.

C’est dire aussi qu’il n’y a pas de neutralité sans débat. Refuser le débat, au nom de l’équidistance à l’égard des opinions, c’est fragiliser le service public, lui interdire de repérer et combattre à temps les virus qui le guette. C’est alors plonger dans le parti-pris.

Exemple de ces travers ? Un jeune fille au nom arabe se présente au collège avec les cheveux retenus sous un bandana. Elle est exclue de l’enseignement, par le principal de l’établissement, qui était lui-même candidat aux élections municipales, avec une couleur politique affichée…jusque sur les panneaux officiels qui se trouvent implantés devant l’école. Aberrant. C’est ce qui arrive quand on fige une pensée dans une loi.

Charte olympique et liberté d’expression. C’est le Pacte international relatifs aux droits civils et politiques de 1966, texte pas assez connu, qui garantit la liberté d’expression, des athlètes et des autres, à Pékin comme ailleurs. Et pour le coup, les JO sont une chance de populariser ce texte.

 Faut-il boycotter les Jeux Olympiques ? La question semble aujourd’hui tranchée. Ce serait priver la population chinoise d’une manifestation à laquelle elle est très attachée, et permettre à la propagande chinoise de stigmatiser tout ce qui ressemble à un opposant dans le pays. La Chine est la Chine, le sport est le sport : évitons de créer des guégerres sur des terrains qui ne sont pas faits pour cela.

Car les joyeux idéaux de l’olympisme… Tout de même, on peut relativiser ! Je sais bien que pour la Charte, l’olympisme repose sur « le respect des principes éthiques fondamentaux universels » et que le sport est « au service du développement harmonieux de l’Homme en vue de promouvoir une société pacifique, soucieuse de préserver la dignité humaine ». Très bien. Mais ce n’est que du sport ! Et toute grande compétition internationale repose, d’un manière ou d’une autre, sur ces principes aussi élastiques que du caoutchouc. Donc, c’est une compétition sportive. Que le meilleur gagne. Que le pays organisateur cherche à en faire son miel. Et que le plus grand nombre fasse le voyage à Pékin. Regardons l’histoire des JO : ils se sont bien posés de partout, et chacun en a fait son marché, avec plus ou moins de réussite.

Non, ce qui pose problème, ce ne sont pas les belles images que cherchent les dirigeants chinois, c’est la volonté d’un certains nombre de responsables sportifs à vouloir donner à la Charte olympique une force qu’elle n’a pas. Pour imposer aux athlètes  un silence que rien ne justifie, en droit. Vive le Pacte des droits de 1966…

Pas de compétition sans règle. Que dit cette Charte, en son article 51 ? « Aucune sorte de démonstration ou de propagande politique, religieuse ou raciale n’est autorisée dans un lieu, site ou autre emplacement olympique. » C’est logique. Sport et politique sont certes de vieux complices, mais le temps de la compétition, il faut savoir s’abstenir de « démonstration » ou de « propagande » politique et religieuse. Le règlement prévoit la sanction de disqualification et de retrait d’accréditation. Mais, la sanction tomberait toute seule : l’athlète se punirait lui-même devant l’opinion, qui lui répondrait : chaque chose en son temps. Oui, mais ça ne peut pas aller au-delà.

La propagande, ce n’est pas la même chose que la liberté d’expression, et la politique, ne se confond pas avec la défense des droits de l’homme. Aux instances olympiques, qui à mots couverts, veulent faire comprendre que c’est le silence qui est le meilleur moyen de ne pas avoir d’embrouille, on pourra rappeler quelques textes, eux aussi universels.

Il y a d’abord, l’article 19 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 : « Tout individu a droit à la liberté d’opinion et d’expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et celui de chercher, de recevoir et de répandre, sans considération de frontières, les informations et les idées par quelque moyen d’expression que ce soit. » Joli texte, mais contrairement à l’idée reçue, cette Déclaration n’a pas force de loi.

Non, celui qui est beaucoup plus intéressant, c’est le Pacte international relatifs aux droits civils et politiques, adopté dans le cadre de l’ONU le 16 décembre 1966, qui protège aussi la liberté d’expression, mais qui a force contraignante, ce qui change tout. Et le Pacte a été signé par la Chine en 1998, même s'il n'est pas encore ratifié. Le texte est applicable devant le Comité des droits de l’homme de l’ONU. Et la Charte olympique n’a ni l’autorité, ni la légitimité pour remettre en cause un tel texte. Les JO sont une belle occasion de passer cette épreuve, de la défense de la liberté d’expression.