18.04.2011
Non, les juges ne font pas la loi
Un gouvernement des juges, à la limite de la démocratie… La Plume Guaino était tout fâché ce week-end après l’arrêt de la Cour de cassation sur la garde-à-vue. 
Ma Plume a expliqué au Monde que l’arrêt de la Cour de cassation était « limite par rapport aux exigences de la démocratie ». Sur Canal+, il a récidivé : « S'il ne faut pas parler tout à fait de 'gouvernement des juges', on n'en est parfois pas loin (...) Nous devrions avoir une réflexion collective sur ce sujet ; c'est au législateur à faire la loi et au juge à l'appliquer et non pas au juge à faire la loi, mais c'est un point de vue tout à fait personnel ».
S’il continue comme çà, il va se faire voler dans les plumes…
Qui fait la loi ?
Partons de la fin, c’est le plus drôle : « C'est au législateur à faire la loi et au juge à l'appliquer et non pas au juge à faire la loi, mais c'est un point de vue tout à fait personnel ». Eh ben non, ma Plume, ce n’est pas un point de vue personnel : c’est la base du droit. Une base incontournable.
Le juge qui fait la loi, c’est le vieux truc des « arrêts de règlement » du Moyen Age. Sous l’Ancien-Régime, les tribunaux, qui s’appelaient « les parlements », étaient tenus par les aristocrates, accrochés à leurs privilèges et à leurs terres. Aussi, quand çà chauffait pour leurs intérêts, ils calmaient le jeu par un « arrêt de règlement » qui s’imposaient à tous. Le juge faisait la loi.
Mais la Révolution française s’est faite contre ces lascars, et l’article 5 du Code civil, issu de la loi du 15 mars 1803, interdit cette pratique : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Tu vois, ma Plume, c’est la loi.
Qu’est-ce la loi ?
On remonte l’auguste pensée : « S'il ne faut pas parler tout à fait de 'gouvernement des juges', on n'en est parfois pas loin ». Le juge ferait-il le coucou en venant s’installer dans le nid de ma Plume ?
Non, le juge a juste appliqué la loi. Tout le problème est de savoir ce que veut dire « loi » dans une société moderne.
La base, c’est la démocratie, soit la loi du nombre, et le blème, c’est que le nombre peut s’égarer, et partir dans la destruction du droit. D’où l’idée d’encadrer l’action des élus par des principes. Là-dessus s’ajoute l’idée européenne. L’Europe, qui a été le terrain du plus grand des crimes, s’est voulue responsable après la chute du nazisme et s’est créé un but commun, la défense des droits de l’homme.
Pour ce faire, un texte de référence, la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme, et un outil, la Cour Européenne des Droits de l’Homme. La Convention Européenne des Droits de l’Homme date de 1950 et la France a admis le recours individuel qui permet à chaque citoyen de saisir la Cour européenne en 1981. Mais en 2011, ma Plume n’a toujours pas compris.
L’œuvre de qui tout ceci ? Eh bien des « gouvernements ». Ces textes n’entreraient pas en œuvre s’ils n’étaient pas ratifiés. Et vois-tu, ma Plume, si ce texte te défrise, il suffit au Gouvernement dont tu fais partie de retirer sa signature ou de convaincre les 46 autres Etats du Conseil de l’Europe de modifier ce Traité si nocif. Le juge applique la loi que choisissent les gouvernements.
La démocratie, c’est le respect de la loi
Et reste le meilleur : l’arrêt de la Cour de cassation serait « limite par rapport aux exigences de la démocratie ». Ma Plume est fâché, et moi aussi, mais pas pour les mêmes motifs. 
Car, chères amies et chers amis, la Cour de cassation a beaucoup trop attendu pour tirer les enseignements de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. La présence de l’avocat lorsque commence l’accusation, soit en garde-à-vue, réclamée de longue date, était dite en droit européen depuis l’arrêt Salduz contre Turquie du 27 novembre 2008, et réaffirmée par l’arrêt Dayanan contre Turquie du 13 octobre 2009.
Le 15 avril 2011, la Cour de cassation nous dit : « Les Etats adhérents à cette Convention sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme, sans attendre d’être attaqués devant elle ni d’avoir modifié leur législation ». Mais que ne l’a-t-elle pas dit plus tôt alors que c’est l’application certaine du processus de garantie des droits mis en place en 1950 ! Les exigences de la démocratie, c’est que le juge applique la loi, et sans tarder.
Le Parlement n’a pas disparu
Mais je veux rassurer ma Plume. La loi, la bonne vieille loi du Parlement, n’a pas disparu. Sur maints sujets de société, la Cour Européenne des Droits de l’Homme explique que l’Etat est le mieux placé pour rendre les arbitrages, et qu’elle surveille juste les abus. Ce qui lui permet de dire que le crucifix est autorisé dans les écoles publiques… parce qu’on est en Italie.
La Cour de cassation n’hésite pas, quand il n’existe pas une règle certaine en droit européen, à faire une lecture nationale du droit. Elle l’a fait encore ce 6 avril à propos de la gestation pour autrui, privilégiant la loi française qui interdit de reconnaître ces filiations sur la jurisprudence européenne qui protège le droit à une vie familiale normale. Ce qui est rigolo avec cette affaire, c’est que le Parlement débattait au même moment de la révision des lois dites bioéthique et qu’il avait renoncé à se prononcer sur une modification législative, estimant que la Cour de cassation allait bientôt statuer, et qu’il était préférable de laisser faire le juge. Là, c’était le gouvernement des juges...
Y a pas à dire, Plume, c’est pas un métier…
00:46 Publié dans Droit | Lien permanent | Commentaires (17) | Envoyer cette note | Tags : loi, cedh, libertés
Commentaires
Gaino nous prend pour des billes, et volette au dessus de nos têtes comme une mouette rieuse qui lache son guano de temps en temps.
Que n'entendrons nous pas quand on passera sérieusement aux questions de l'indépendance du parquet et de la motivation des arrêts de cour d'assises.
Hypocrisie et procrastination sont les mamelles de nos institutions.
Écrit par : Mathaf Hacker | 18.04.2011
"L’une des grandes révolutions de l’après-guerre est là: l’existence d’une démocratie exige un nouvel équilibre des institutions et notamment la redéfinition du rôle du juge. Il n’est évidemment plus question de cette servilité séculaire à l’égard du politique qui faisait des magistrats les valets du pouvoir. Le juge ne peut être qu’indépendant et le procès ne peut être qu’équitable."
"N’en déplaise à certains, la démocratie fonctionne désormais ainsi. Le juge n’est pas un fonctionnaire d’exécution. Il dispose d’une place éminente dans les institutions."
http://chroniquedelhumaniteordinaire.blogs.nouvelobs.com/archive/2011/04/18/la-democratie-par-les-juges.html
Je l'aime bien ce Serge Portelli ;)
Écrit par : Denis75 | 18.04.2011
Certes, le Juge s'appuie sur les Codes, lois, décrets, règlements européens mais il ne faut pas oublier qu'il peut quand même créer la loi dans les cas où cette loi n'existe pas. Cela s'appelle la jurisprudence. Après passage à la Cour de Cassation ou au Conseil d'Etat, cette jurisprudence devient définitive et a même valeur qu'une loi.
Écrit par : naguima | 18.04.2011
La démocratie, c’est le respect de la loi
Je suis d'accord avec cette phrase lorsqu'on vit en parfaite démocratie.
Je ne le suis plus quand le gouvernement pond des lois contre le peuple style Lopsi2.
Je ne suis pas d'accord quand on a des lois style il y a 70 ans. Et j'imagine ce que ferait notre gouvernement dans cette situation...
Écrit par : ralf | 18.04.2011
@ ralf,
Quand le gouvernement fait "pondre" une loi au Parlement, c'est le juge constitutionnel qui peut la censurer (bien sûr, en France, le Conseil constitutionnel est loin d'être parfait et avalise parfois des lois inconstitutionnelles. Mais c'est une garantie).
Bien sûr, la démocratie implique aussi un investissement des citoyens et parfois un contrôle (ne serait-ce qu'on mettant les bons bulletins dans les urnes ou selon d'autres constitutions en révoquant ses représentants ou en obligeant avec seulement 50 000, 100 000 électeurs le vote d'une loi)
@ Naguima,
Alors, par quoi commencer...... Je juge ne crée pas la loi. La jurisprudence qui est une norme inférieure à la loi et qui évolue au gré des juges en fonction des évolutions... Ou encore le fait qu'elle n'est jamais définitive tant au regard de la jurisprudence des cours supérieures (européennes ou constitutionnelle) que dans l'hypothèse où une nouvelle loi est votée...
Bon, rien...
Écrit par : Denis75 | 18.04.2011
Denis75, j'accepte ta remarque mais je répète que la jurisprudence fait la force de la loi lorsque la loi n'a pas prévu un cas, donc, n'existe pas. Et encore, il faut attendre la confirmation de cette jurisprudence par la Cour de Cassation pour le privé et par le Conseil d'Etat pour le public. Là, la jurisprudence devient une norme qu'on cite à la place de la loi. J'ai rarement vu les deux hauts organismes dont les arrêts sont définitifs de changer d'avis.
La jurisprudence européenne peut influencer la justice française à condition qu'elle soit transposée dans le droit positif français.
Écrit par : naguima | 18.04.2011
@naguima : "mais je répète que la jurisprudence fait la force de la loi lorsque la loi n'a pas prévu un cas, donc, n'existe pas. Et encore, il faut attendre la confirmation de cette jurisprudence par la Cour de Cassation pour le privé et par le Conseil d'Etat pour le public. Là, la jurisprudence devient une norme qu'on cite à la place de la loi."
C'est totalement faux. Chaque jugement ou arrêt ne dispose que pour l'affaire qu'il tranche, et ne s'impose aucunement pour le futur. La portée de la loi est générale et impersonnelle, les décisions de justice sont au contraire spéciales et personnelles.
La portée de la jurisprudence, c'est tout au plus d'être un guide qui donne une vague idée des chances de succès d'un action par rapport aux arguments qui ont déjà été soulevés. Mais il arrive régulièrement que la jurisprudence évolue sur des points précis.
En aucun cas, même devant le vide législatif le plus flagrant, les tribunaux ne sont tenus de suivre les jurisprudences émises par les cours supérieures (au contraire des pays de common law où les arrêts de réglement s'imposent aux juridictions).
Écrit par : 13zenrv | 18.04.2011
@13zenrv,
hmmmm...
À une toute petite nuance près : la jurisprudence peut "inciter fortement" un autre juge à la reprendre.
Tout dépend de l'autorité de la jurisprudence : si la décision est unique et rendue par un juge de première instance, elle ne vaudra pas grand chose. Mais si elle est stable et confirmée au fil des ans - et notamment par les juridictions suprêmes - un juge de première instance qui ne lka suivrait pas verrait sa décision invalidée par le juge supérieur.
Je sais que c'est compliqué, mais en gros c'est le mode de fonctionnement de la jurisprudence.
Par contre, là où Naguima n'a pas tout à fait raison, c'est en affirmant qu'elle peut avoir "force de loi" (ou remplacer la loi). Ça c'est faux ! Hormis la jurisprudence constitutionnelle et internationale, les jurisprudences administrative et judiciaire en France ont toujours une autorité juridique inférieure à la loi. En cas de silence, le juge ordinaire ne peut pas décider qu'il ne tranchera pas le litige (sinon déni de justice). Il peut faire appel à la coutume ; s'il n'en existe il doit rendre une décision... qui fera peut-être jurisprudence (jusqu'à l'intervention d'une loi justement).
De plus, les jurisprudences peuvent toujours être modifiées par les juridictions suprêmes - ou par une nouvelle loi. Cela vaut aussi pour les jurisprudences constitutionnelles avec une nouvelle loi constitutionnelle (les exemples de manquent pas).
"La jurisprudence"... Un sujet terrifiant et honni par n'importe quel étudiant en droit ;)
Au moins autant que "droit et morale" lol
Écrit par : Denis75 | 18.04.2011
Je travaille dans le domaine où des lois et décrets n'ont pas encore tout réglementés, donc la jurisprudence (toujours sur un sujet précis, of cause !) nous aide à faire notre travail. Mais uniquement, la jurisprudence de la Cour de Cassation ou du Conseil d'Etat qui sont irrévocables.
C'est extrêmement rare, d'ailleurs, je ne peux même pas en citer qu'une jurisprudence des Juges Supérieurs soit modifiée ou contredite par une autre jurisprudence des mêmes instances.
Enfin, je peux dire que ces derniers temps il y a un tel déluge de lois et décrets que les jurisprudences ne manqueront pas ! Ce que tu dis Denis75, ce sont des exceptions, moi, je parle de la vie ordinaire des instances juridiques.
Et heureusement que les jurisprudences existent, d'ailleurs, je les consulte régulièrement sur le sujet qui m'intéresse, tant cela change vite et surtout il y a le danger de mélange entre le privé et le public.
Écrit par : naguima | 19.04.2011
"la jurisprudence de la Cour de Cassation ou du Conseil d'Etat qui sont irrévocables" (Naguima)
Non, je t'assure que non. Les deux juridictions suprêmes peuvent faire un revirement de jurisprudence et ça arrive fréquemment. Les juridictions européennes peuvent aussi inciter fortement la Cour de cassation ou le Conseil d'Etat à modifier leur jurisprudence.
Mais du moment qu'on est d'accord sur le principe que la jurisprudence n'est pas la loi.
Écrit par : Denis75 | 19.04.2011
Denis75, je me rappelle maintenant que Maître Devers parlait d'un revirement d'une jurisprudence du Conseil d'Etat, il me semble. Oui, cela arrive, mais c'est rare et heureusement car cela serait une pagaille monstre. En ce qui concerne ta dernière phrase, je t'accorde que la jurisprudence n'est pas une loi mais la remplace en absence d'une loi. C'est pourquoi, comme preuve, on cite jusrisprudence (arrêt) CE du ... sur ...
Voilà, je pense que maintenant nous sommes réellement d'accord.
bonne journée.
Écrit par : naguima | 19.04.2011
Votre échange est instructif. Merci pour les quasi néophytes du droit, néanmoins fortement concernés par celui-ci....
Je me dis qu'heureusement qu'il n'y a pas en France que des Guéant ou des Guaino, ....
Ce sont des gens brillants, mais ils n'ont pas la fibre humaniste. Ou alors ils la cachent bien...
Archétypes de la droite la plus réactionnaire, on ne les regrettera pas. Pas plus que leur petit et arrogant Népot.
Écrit par : longlongjohn | 20.04.2011
De bonnes illustrations pour ce billet très étoffé
Écrit par : Dessous chéri | 22.04.2011
Nassim Nicholas Taleb, chrétien libanais, père de la théorie du cygne noir. Merci, Adriana, j'ai appris une chose très intéressante.
Je me rends compte que depuis que je travaille assez loin de mon domicile, je lis beaucoup moins et cela se ressent sur ma culture générale, j'en ai même honte. Il faut que je m'organise pour être au courant de dernières nouveautés littéraires, scientifiques, artistiques. Pour le ballet classique, le meilleur magazine, c'est le Ballet 2000, mais si vous pouvez me conseiller les éditions pour d'autres domaines ? D'avance merci.
Écrit par : naguima | 22.04.2011
Naguima, je te felicite vraiment, vouloir t'informer sur d'autres domaines demontre que tu es quelqu'un de spécial. Il n'y a pas beaucoup de personnes qui veulent élargir leur connaissances sur l'univers, sur la réalité ou sur des domaines TRES opposes aux leurs.
En ce moment je m'intéresse aux théories de risque.Elle est présente dans divers domaines, les finances, bourse, économie, accidents et aussi dans le management de projets d'ingénierie.
En fait, cela fait deux ans que je m'intéresse sur ce domaine. il y a tres peu de gens au Bresil qui puisse faire le management de projets a risque et je voudrais me certifier, car il y a un manque de main d'oeuvre qualifiée. tu sais que la coupe du monde au Bresil, va demander bcoup de gens pour développer les projets. Donc, je veux profiter pour changer de métier.
bref, je ne peux que te conseiller sur mes domaines d'intérêt si cela te va.
Par exemple, dans les domaine de l' innovation, il y a un écrivan qui a écrit un livre tres intéressant qui s' appele The Medici effect, il dit que les découvertes révolutionnaires se trouvent a la frontière de plusieurs domaines comme science, art, politique, business.
si tu es intéressée : www.themedicieffect.com
Le livre: The Medici effect, Frans Johansson
Et
le cygne noir, je suis en train de lire son livre et il est excellent.
Écrit par : Adriana | 22.04.2011
MDR
Les juges de la Cour des droits de l’homme siégeant à Strasbourg viennent de recevoir un avertissement de la part du Conseil de l’Europe regroupant 47 pays européens : la Cour des droits de l’Homme doit cesser de bloquer l’expulsion des demandeurs d’asile déboutés et des terroristes.
Chacun des 47 pays supervisant des juges non élus de la Cour européenne des droits de l’homme a publié conjointement une déclaration dans laquelle ils demandent que ces juges cessent leur ingérence dans les affaires nationales. La déclaration du Conseil de l’Europe représente une réprimande humiliante pour la Cour européenne de Strasbourg qui est pourtant à son origine.
http://www.dailymail.co.uk/news/article-1381351/Stop-meddling-asylum-cases-unelected-Euro-judges-warned-47-countries.html
Écrit par : 185141214 | 28.04.2011
Mais je veux rassurer ma Plume. La loi, la bonne vieille loi du Parlement, n’a pas disparu. Sur maints sujets de société, la Cour Européenne des Droits de l’Homme explique que l’Etat est le mieux placé pour rendre les arbitrages, et qu’elle surveille juste les abus. Ce qui lui permet de dire que le crucifix est autorisé dans les écoles publiques… parce qu’on est en Italie.
Écrit par : Generic Cialis | 12.07.2011
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