Actualités du droit

Quelques pas dans les rues du Bairro Alto, sur les hauteurs de Lisbonne, un peu par hasard... Dans ce quartier, tout parle, tout existe. Les gens que tu croises ont le visage des amis, aucune porte n’est vraiment fermée, tu as l’impression d’être attendu. Joyeux, coloré, festif, insouciant, puissant et pourtant si vite grave, nostalgique... Et puis, de quelle porte ? de quelle fenêtre ? d'ici, de là ou d'ailleurs, tu entends Mariza chanter « Ó Gente Da Minha Terra ». Il ne reste qu’à pleurer, et tu es parti pour la nuit, et bien davantage...  

« Ó Gente Da Minha Terra ».

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Rosa Branca

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Barco Negro

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Chuva

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Loucura

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Medo

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Maria Lisboa

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Há uma música do povo

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La CEDH ne veut pas faire le boulot du législateur, quitte à laisser stagner des situations juridiques très insatisfaisantes. La question posée à la Cour n'était pas l’adoption par un ou une homo, mais la possibilité d’adopter l’enfant de l’autre. Ici, apparaissent les deux régimes : le mari peut adopter l’enfant de son épouse, mais pour les couples homos, l’adoption est impossible… La CEDH vient de rejeter le recours pour discrimination  qui avait été formé devant elle, disant très clairement que c’est à chaque législateur de se prononcer (CEDH, Gas et Dubois n^o 25951/07, 15 mars 2012).

L’histoire

Valérie et Nathalie sont nées en 1961 et 1965 et vivent en concubinage depuis 1989. Nathalie a donné naissance en France, le 21 septembre 2000, à une fille, conçue en Belgique par procréation médicalement assistée avec donneur anonyme.  L’enfant n’a pas de filiation établie à l’égard du père, qui est un donneur anonyme conformément à la loi belge, a été reconnue par sa mère.

Valérie et Nathalie se sont pacsées en 2002, et Valérie a formé devant le TGI de Nanterre une requête en adoption simple de la fille de sa partenaire, avec le consentement exprès de celle-ci donné devant notaire.

Le droit français

Nous sommes dans le cas de l’adoption simple ne rompt pas les liens entre l’enfant et sa famille d’origine, mais crée un lien de filiation supplémentaire (articles 360 et suivants du code civil). Elle peut être réalisée quel que soit l’âge de l’adopté, y compris lorsqu’il est majeur. Elle ajoute le nom de l’adoptant au nom déjà porté par l’adopté. Ce dernier conserve des droits successoraux dans sa famille d’origine et en acquiert vis-à-vis de l’adoptant. Elle crée des obligations réciproques entre l’adoptant et l’adopté, notamment une obligation alimentaire. Les parents de l’adopté ne sont tenus de lui fournir une aide financière que s’il ne peut les obtenir de l’adoptant.

Quand l’adopté est mineur, l’adoption simple a pour effet d’investir l’adoptant de tous les droits d’autorité parentale dont le père ou la mère de l’enfant se trouve dès lors dessaisi. Le législateur a aménagé une exception à cette règle : lorsque l’adoption simple est réalisée par le conjoint marié du père ou de la mère de l’enfant adopté. Dans cette hypothèse, l’autorité parentale est partagée entre les époux.

L'article 365

Lisez bien l’article 365 du code civil, car il va être le centre du procès.

« L’adoptant est seul investi à l’égard de l’adopté de tous les droits d’autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage de l’adopté, à moins qu’il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l’adopté ; dans ce cas, l’adoptant a l’autorité parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve seul l’exercice, sous réserve d’une déclaration conjointe avec l’adoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d’un exercice en commun de cette autorité. (...) ».

Peut jouer la délégation d’autorité parentale de l’article 377 al. 1 du code civil qui permet  une mère seule titulaire de l’autorité parentale d’en déléguer tout ou partie de l’exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l’exigent et que la mesure est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant ». La Cour de cassation a retenu restrictive (8 juillet 2010), exigeant que cette mesure permette d’améliorer les conditions de vie des enfants et présente un caractère indispensable.  

La procédure en France

Le procureur s’est fit défavorable, et par un jugement du 4 juillet 2006, le tribunal, qui a relevé que Valerie et Nathalie apportait soin et affection à l’enfant, a toutefois rejeté la demande car l’adoption emporterait transfert de l’autorité parentale, et ainsi priverait Nathalie, la mère biologique de ses propres droits sur l’enfant, ce qui est contraire à l’intérêt de l’enfant et à la volonté affichée de Valérie et Nathalie d’être dans un statut d’égalité devant l’enfant.

La cour d’appel a confirmé cette décision. Valérie et Nathalie ont engagé un pourvoi en cassation, puis s’en sont désisté.

Il faut dire que la Cour de cassation s’était prononcé a plusieurs reprises pour défendre cette position : l’adoption, en vue d’égaliser le statut des deux parents vis-à-vis de l’enfant, ne peut être acceptée car elle entraine le retrait de l’autorité parentale de la mère (6 février 2008, n° n^o 07-12948).

Le Conseil constitutionnel a été saisi, mais par une décision du 6 octobre 2010, il a jugé que le droit de mener une vie familiale, tel que garanti par la Constitution, n’ouvre pas droit à l’établissement d’un lien de filiation adoptive entre l’enfant et le partenaire de son parent, et quele législateur a délibérément décidé de réserver la faculté d’une adoption simple aux couples mariés et qu’il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du législateur.

Valérie et Nathalie ont donc saisi la CEDH, soutenant une discrimination liée au sexe, car la loi leur interdit le mariage qui permettrait cette adoption simple avec partage de l’autorité parentale.

Que dit la CEDH ?

Principes généraux

Selon la jurisprudence constante de la Cour, pour qu’un problème se pose au regard de l’article 14, il doit y avoir une différence dans le traitement de personnes placées dans des situations comparables. Une telle distinction est discriminatoire si elle manque de justification objective et raisonnable, c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s’il n’y a pas un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Par ailleurs, les Etats contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d’autres égards analogues justifient des distinctions de traitement (Burden, 2008), y compris des distinctions de traitement juridique (Marckx, 1979).

Pour la Cour, les différences fondées sur l’orientation sexuelle doivent être justifiées par des raisons particulièrement graves (Schalk et Kopf, 2010).

Application de ces principes

Dans l’affaire E.B. c. France, qui concernait une demande d’agrément en vue d’adopter présentée par une personne célibataire homosexuelle, la Cour a rappelé que le droit français autorise l’adoption d’un enfant par un célibataire, ce qui ouvrait la voie à l’adoption par une personne célibataire homosexuelle.

Dans la présente affaire, les juridictions nationales ont estimé que puisque l’adoption simple réalise un transfert des droits d’autorité parentale à l’adoptante, elle n’est pas conforme à l’intérêt de l’enfant dès lors que la mère biologique entend continuer à élever cet enfant. N’étant pas mariées, Valérie et Nathalie ne peuvent bénéficier de l’exception prévue par l’article 365.

La Convention n’impose pas aux gouvernements des Etats parties l’obligation d’ouvrir le mariage à un couple homosexuel (Schalk et Kopf). Lorsque les Etats décident d’offrir aux couples homosexuels un autre mode de reconnaissance juridique, ils bénéficient d’une certaine marge d’appréciation pour décider de la nature exacte du statut conféré.

L’exercice du droit de se marier, protégé par l’article 12 de la Convention et emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques. Par conséquent, on ne saurait considérer, en matière d’adoption par le second parent, que les requérantes se trouvent dans une situation juridique comparable à celle des couples mariés.

Ensuite, les couples hétérosexuels non mariés peuvent avoir conclu un PACS, comme les requérantes, ou vivre en concubinage, et ces couples se voient opposer les mêmes effets, à savoir le refus de l’adoption simple. Conclusion : il n’existe pas de différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle des requérantes.

Bof…

La CEDH disposait d’une vraie marge de manoeuvre, mais elle n’a pas voulu en jouer. Conclure sur la comparaison avec le couple non marié hétéro qui ne peut adopter, n’a rien de convaincant dès lors que ce couple peut se marier pour adopter. C’est dire que les situations ne sont pas comparables.

C’était toute la question et la CEDH n’a pas voulu se prononcer. Dont acte. Elle estime que c’est une question purement nationale, et que le Parlement doit se prononcer. Alors on verra bien si les parlementaires en restent à sauvegarder leur petit pouvoir : être juge du sentiment amoureux.

Hier, la Cour Pénale Internationale a rendu son premier jugement : le Congolais Thomas Lubanga Dyilo a été déclaré coupable d’avoir procédé à la conscription et à l’enrôlement d’enfants de moins de 15 ans et de les avoir fait participer activement à des hostilités du 1^er septembre 2002 au 13 août 2003. Deux crimes de guerre. La Cour n’a statué que sur la culpabilité, et lors d’une prochaine audience elle se prononcera sur la sanction pénale et sur les réparations.

Je ne prends pas aujourd’hui le risque d’une analyse du jugement,… car la décision de la Cour fait 624 pages. Il y aura peut-être de vives critiques à formuler contre cette décision, et  la défense peut faire appel. Mais je me frise déjà les moustaches – que je n’ai pas – à la perspective de cette lecture. En France, une cour d’assises vous colle vingt ans sans un mot d’explication, en répondant oui ou non à des questions, et sans avoir à dire pourquoi elle répond oui ou non.

Là, je sais que ce sera du régal. Le statut de la CPI est un texte court, car c’est un traité international, fruit de la négociation. Aussi, la Cour doit interpréter le texte, dans le respect de sa finalité – la lutte contre l’impunité  – et elle doit multiplier les références à d’autres sources juridiques, essentiellement le droit coutumier ou la jurisprudence d’autres cours. Ainsi, se crée une lecture actuelle du droit international humanitaire.

Loin des flonflons du « droit d’ingérence » ou autres balivernes sur « le combat pour les valeurs », on trouve là du droit, vrai de vrai, qui  avant de faire un pas, prend pour référence qui a été fait depuis un siècle par des tribunaux du monde entier.

Et comme la CPI est une vraie juridiction, qui sait que toute décision ne vaut que par la qualité du débat qui l’a précédée, elle offre la possibilité aux juges qui ne sont pas d’accord avec la solution retenue, de faire valoir leur opinion, dans une note écrite, jointe au jugement.

Alors, quelles sont les critiques contre la CPI ?

Elle est trop lente.

Non. Les faits jugés datent de 2002 et ont été jugés en 2012, avec entre temps maints actes de procédures, de difficultés surmontées liées à l’aspect international – à commencer par l’identification des victimes et le recueil des témoignages – et ont été rendues de nombreuses décisions lors de l’instruction, décisions qui étaient elles-mêmes soumises à appel. Trop long ? La CPI a jugé plus vite l’affaire Lubanga Dyilo que la France pour l’amiante, et aussi vite que l’affaire AZF à Toulouse.

Elle ne s’occupe de l’Afrique.

Oui, mais. Elle est, pour le moment, saisie uniquement dans des affaires africaines, et en règle générale par les gouvernements qui transfèrent une affaire à la CPI. Mais il ne faut pas en tirer des conclusions top hâtives. La CPI est une cour permanente qui s’inscrit dans le travail effectué par la Tribunal Pénal International pour l’Ex-Yougoslavie (TPIY). Les deux juridictions sont jumelles, et si la CPI avait été crée plus tôt, on lui reprocherait d’être une cour pour l’Europe, car le TPIY a rendu une centaine d’arrêts ! Nous verrons comment le futur gouvernement afghan négociera la reprise d’un pouvoir souverain, mais en l’état actuel, il garde la possibilité de dénoncer devant la CPI les crimes commis par les troupes US, devenues occupantes, et ce malgré les accords bidons d’immunité que fait signer un gouvernement US aux abois.  

Elle agit contre le Soudan et la Lybie, qui n’ont pas ratifié le Statut.

Non. Dans ces deux affaires, c’est le Conseil de Sécurité qui joue le double standard. Le Statut lui permet de saisir la CPI d’une affaire, même quand l’Etat n’a pas ratifié le Statut, et  il abuse de cette possibilité, avec des choix très partisans. Et comme ces procédures sont artificielles, elles ne marchent pas, et deviennent des boulets pour la CPI. Le mandat contre Béchir sera impossible à mettre en œuvre sans bouleversement au sein du pays, et ce mandat fige la vie politique autour du cas Béchir. Pour la Libye, c’est la honte : Kadhafi, loin d’être protégé par le justice, a été abattu dans des conditions atroces, et le nouveau gouvernement défie l’autorité de la Cour en refusant de transférer le fiston malgré un mandat d’arrêt. En réalité, le Conseil de Sécurité abuse de ses pouvoirs – comme toujours – car il veut discréditer la CPI qui sera un jour un contre pouvoir, car elle, elle respecte le droit.

La Cour n’a rien fait pour la Palestine.

Oui, mais. D’abord, il ne faut pas confondre la Cour et le Procureur. Pour le moment, le dossier est chez le Procureur, et le Cour n’a aucun moyen pour s’en saisir d’office. Ensuite, le Procureur a un motif tout trouvé pour attendre : en novembre 2009, l’Assemblée Générale de l’ONU a homologué le rapport Goldstone. Elle a dit que les faits devaient être jugés, mais qu’il fallait privilégier le jugement par les juridictions locales, en Israël et en Palestine, car la CPI n’avait qu’un rôle subsidiaire. Une commission a été désignée pour suivre les efforts effectués sur place, et elle devra tôt ou tard déposer son rapport pour dire que, pour des raisons bien différentes, le jugement par les juridictions locales est impossible. L’affaire reviendra alors au Procureur, qui devra transmettre à la Cour, et nous verrons alors ce que sera la réponse de la Cour.

Les préoccupations de la Cour sont déconnectées du réel.

Non. Dans l’affaire Lubanga Dyilo, elle rend un jugement de la plus grande importance sur les droits des enfants, à travers la question des enfants soldats. Ce sont les droits des enfants « pour de vrai ». Mais je vous en dirai plus quand j’aurai lu les 624 pages du jugement.

Un salarié balance un gros cafard sur son employeur mais en dehors de son temps de travail et en passant par des adresses mails privées. L’info vient à la connaissance de l’employeur qui le licencie pour faute grave,… mais la chambre supersociale de la Cour de cassation annule le licenciement : le message était privé et ne constituait pas un manquement du salarié à son obligation de loyauté envers son employeur (Cour de cassation, chambre sociale, 26 janvier 2012, n° 11-10189).

Jean-Luc avait été engagé au PMU en 2003, mais trois ans plus tard, il ne pouvait plus piffrer sa boss. Un soir à la veillée, tranquillement à la maison, il s’est amusé à établir un CV parodique au nom d’une personne fictive, qui était un camouflage très peu camouflé de sa boss, et depuis sa messagerie personnelle, il l’avait adressé à quelques collègues, histoire de... Un CV pas trop flatteur… qui n’avait fait rire ni l’employeur, ni la cour d’appel de Paris.

La cour avait dénoncé un document « violemment attentatoire à la réputation professionnelle et à la dignité de la personne visée ». Les termes étaient « une suite de propos grossiers et dénigrants », avec des imputations « discréditant le cursus universitaire (« maîtrise d'éthologie poterie option centre d'appels », « Master of Bordel and Chorale ») et les compétences professionnelles de cette supérieure (« management only for myself », « Managment by calomnie », « organisation d'attentat d'exécution », « gestion du service mes couches culottes », « Suprême Grand Bouana de l'Assistance Téléphonique », « spoliation des idées des autres mais sans les comprendre », « distribution quotidienne de torgnolles à mes cerfs ».

Petit problème : l’un des collègues de Jean-Luc... ne devait pas l’être tant que ça, et il s’était dépêché de transférer le mail à la susnommée boss, qui avait peu apprécié la plaisanterie et l’avait à son tour transféré à la direction suprême des chefs à plumes. L’affaire avait transpiré dans l’entreprise, causant un émoi certain, et les chefs à plumes de la DRH avaient tranchés : licenciement pour faute grave.

La Cour d’appel de Paris avait confirmé le licenciement pour faute grave, relevant que le ton utilisé « excluait qu’il puisse s'agir d'une simple plaisanterie sans portée ou d'un exercice humoristique plus ou moins réussi » et que la boss « ne pouvait qu'être choquée fortement par cette mise en cause radicale et blessante de sa personne et de son positionnement hiérarchique ». De plus, l’usage des adresses personnelles ne changeait rien à l’affaire, dès lorsqu’il s’agissait d’affaires du travail échangées entre collègues de travail.

Aussi, le PMU ne pouvait admettre « un tel écart de la part d'un cadre intermédiaire au risque d’affaiblir gravement son organisation et de manquer à l'obligation de sécurité de résultat de protéger la santé de la boss » Pour la cour, ces faits justifiaient le licenciement pour faute grave en raison de « l’intempérance démesurée des propos, excédant largement ce qu’autorise la liberté d'expression et de critique reconnue à un salarié, et du manquement particulièrement indélicat à l’obligation professionnelle de loyauté comme à la retenue inhérente à l'obligation de réserve, comportement d’autant moins admissible qu’elle émane d’un cadre porteur de l'image et du crédit de l'entreprise ».

Mais Jean-Luc avait un bon avocat, et il a saisi la Cour de cassation sur une base simple : la Cour d’appel s’est fourvoyée, car elle n’a pas pris en compte que le mail avait été adressé en dehors du travail, et était protégé par le respect du à la vie privée.

Rien sans la loi, nous sommes d’accord, et on en trouve deux qui ont de l’allure.

La référence est l’article L. 1121-1du Code du travail, qui fonde les libertés du salarié dans l’entreprise : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

Et cet article est d’autant plus fort que c’est le petit frère de notre adorable article 9 du Code civil : « Chacun a droit au respect de sa vie privée ».

Bingo ! La chambre supersociale a explosé le licenciement et l’arrêt de la Cour d’appel, en rappelant sa jurisprudence de principe : « Un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut justifier un licenciement disciplinaire que s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail ».

Or, juge la Cour de cassation, l'envoi du courriel litigieux par le salarié, de sa messagerie personnelle et en dehors du temps et du lieu de travail, à l'adresse électronique personnelle d'un collègue de travail, ce qui conférait à ce message un caractère purement privé, ne constituait pas un manquement à son obligation de loyauté envers son employeur.  

Oki, merci la chambre supersociale.

Mais avant de vous jeter dès ce soir sur votre PC pour balancer les pires fakes depuis votre mail privé aux mails privés de vos collègues, notez bien que L. 1121-1du Code du travail permet d’apporter aux droits et libertés des restrictions « justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». Donc, regardez ce qu’est votre poste et analysez bien.

Ensuite, si vous être fonctionnaires, vous êtes tenus par une très large obligation de réserve, liée à la protection du service, qui vous tient plus serrés.

Et puis, si vous avez vraiment mis le paquet, le boss qui reçoit les missiles peut envisager des poursuites – complexes, acrobatiques mais possibles – sur le terrain de la diffamation ou de l’injure.

La limite étant dessinée, il reste la part de la créativité.

Chacun sait ici que je suis un ravagé de l’anticolonialisme… alors que le colonialisme, c’est un vieux truc de cent ans. Imposer ses manières de voir parce qu’on est un empire ? Imposer sa loi parce qu’on a la puissance des armes ? Allons, ce sont là de vielles rangaines...

Prenons quelques exemples.

Une femme journaliste française est agressée près de la place Tahrir, au Caire : le parquet de Paris ouvre une enquête criminelle.

C’est juste, et légal, par application de l’article 113-7 du Code pénal : « La loi pénale française est applicable à tout crime, ainsi qu'à tout délit puni d'emprisonnement, commis par un Français ou par un étranger hors du territoire de la République lorsque la victime est de nationalité française au moment de l'infraction. » Le juge français doit vérifier qu’aucun processus fiable n’est cours dans le pays où ont eu lieu les faits, et sous cette réserve la justice française avance… en terre étrangère.

La même procédure a été suivie pour la mort du journaliste Gilles Jacquier, tombé à Homs, alors que cette attaque avait causé huit morts et plusieurs dizaines de blessés. Le justice française enquête en Syrie. Sur le principe de la procédure, rien à dire. Il reste juste à souhaiter que dans la pratique cette règle de procédure ne soit pas à sens unique.

Bien autrre chose avec les déclarations du Sinistre de la Justice d’Obama, revendiquant de pouvoir, grâce à son Patriotic Act, exécuter des personnes en terre étrangère. Personne ne s’en émeut.

Mais on passe un cap avec l'Afghanistan.

Dimanche, en Afghanistan, un soldat US a massacré 16 civils. Il a quitté son camp, s’est rendu dans un village et a exterminé des familles. Le military chief a aussitôt déclaré que c’était un fait isolé, qui n’avait rien à voir avec les opérations militaires en cours.

Quelle est, en droit, la situation ? Dans un Etat souverain, un étranger a tué des nationaux. L’auteur présumé est membre des forces d’occupation, mais l’acte a été commis de sa propre initiative, sans aucun lien avec le commandement. Lieu du crime, nationalité des victimes, acte personnel : tous les critères sont réunis pour donner la compétence aux juridictions afghanes.

C’est d’autant plus justifié que les troupes d’occupation sont là – et depuis 10 ans – pour instaurer la démocratie et ses belles valeurs. Dont la Justice.

Voilà. Mais ce n’est pas le point de vue du Prix Nobel de la Paix et de l’Assassinat ciblé, et son serveur de soupe, le général John Allen explique à CNN : « Ce sous-officier devra rendre des comptes. Nous allons mener une enquête minutieuse, cette personne devra rendre des comptes et nous passerons à autre chose. Notre relation avec les Afghans est trop profonde, dure depuis trop longtemps, nous avons tous déjà trop sacrifié pour permettre que ce seul incident la mette à bas ».

Le colonisé ? Karzaï a demandé « des explications » à Washington. Un jugement ? N’exagérons pas, il n’y a eu que 16 morts. Le parlement, à peine mieux, a voté une résolution demandant que le procès ait lieu en terre afghane. Mais l’application de la loi US par des juges US pour des victimes afghanes tuées dans leur maison, ça passe comme une lettre à la poste. Les US occupent, imposent leur ordre.

Une réussite du colonialisme judiciaire, modèle année 2012, qui vaut bien celui de l’année 1962.

Petite précision à ceux qui craindraient de perdre leurs repères : je confirme en effet que l’occupation justifie la résistance.