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droit des personnes et de la famille - Page 2

  • GPA : Le droit français doit bouger pour respecter les droits de l’enfant

    La CEDH a parlé (Mennesson, no 65192/11, 26 juin 2014) : la France peut interdire la gestation pour autrui sur son sol, mais elle doit reconnaître la filiation des enfants nés de mère porteuse à l’étranger. Donc, pas de légalisation imposée, mais reconnaitre la filiation des enfants nés de GPA du moment qu’ils ont été conçus en dehors du territoire, et la nier à ceux qui seraient conçus sur le sol français ne sera pas tenable à terme. Je dis tant mieux, car j’approuve un régime de GPA bien encadré par la loi… pour le bonheur des enfants qui vont naître. Ils seront chez nous comme les autres, alors nous devons les accueillir au mieux.

    Une histoire de famille410GhMMqpgL-fabre-maignan-GPA

    Tout le monde connait désormais l’histoire de Dominique et Sylvie Mennesson, et leurs deux jumelles, Valentina et Fiorella, nés en 2000, en Californie. Un couple marié, donc, et qui ne peut avoir des enfants en raison de l’infertilité de l’épouse. Après avoir en vain essayé les techniques de fécondation in vitro, Dominique et Sylvie se sont tournés vers la gestation pour autrui en Californie, où le procédé est légal : les gamètes du mari, un ovule issu d’un don, et une implantation des embryons fécondés dans l’utérus d’une autre femme.

    Une grossesse gémellaire a été constatée le 1er mars 2000 et un accord a été pris devant le juge pour dire que les enfants à naitre seront ceux du couple marié et non de la mère porteuse. Et tout a été nickel :

    - par jugement du 14 juillet 2000, la Cour suprême de Californie a dit que tout enfant qui serait mis au monde par la mère porteuse dans les quatre mois aurait l’époux pour « père génétique » et l’épouse pour « mère légale » ;

    - les jumelles sont nées le 25 octobre 2000 ;

    - l’acte de naissance a été établi conformément à l’arrêt de la Cour.

    La retranscription des actes de naissance

    Les époux ont demandé au consulat français de Los Angeles la transcription des actes de naissance sur les registres de l’état civil français et de l’inscription des enfants sur les passeports afin de pouvoir rentrer en France avec elles, et là, ont commencé les embrouilles. La mère ne pouvant prouver qu’elle avait accouché, les services ont interrogé le Parquet de Nantes, qui a entamé une longue réflexion.

    Un peu pressés de rentrer à la maison, Dominique et Sylvie se sont adressés à l’administration US, qui a aussitôt délivré aux jumelles des passeports états-uniens sur lesquels Dominique et Sylvie sont désignés comme étant les parents. La famille était alors back home.

    La réponse du parquet est finalement venue le 25 novembre 2002,… et elle était favorable ! Les actes de naissance ont été retranscrits sur les registres du service central d’état civil, et les enfants avaient leurs deux parents français.

    La Cour de cassation interdit la retranscription41MA-W6DFFL._SY300_

    Boum badaboum le 16 mai 2003 : le procureur de la République assigne les époux devant le TGI de Créteil aux fins de voir annuler cette transcription. Après divers épisodes procéduraux, la cour d’appel de Paris (18 mars 2010) fait droit à la demande du procureur, décision confirmée la Cour de cassation le 6 avril 2011 :

    « (…) attendu qu’est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance établi en exécution d’une décision étrangère, fondé sur la contrariété à l’ordre public international français de cette décision, lorsque celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ;

    « Qu’en l’état du droit positif, il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil ;

    « Que dès lors, la cour d’appel a retenu à bon droit que, dans la mesure où il donnait effet à une convention de cette nature, le jugement « américain » du 14 juillet 2000 était contraire à la conception française de l’ordre public international, en sorte que les actes de naissance litigieux ayant été établis en application de cette décision, leur transcription sur les registres d’état civil français devait être annulée ;

    « Qu’une telle annulation, qui ne prive pas les enfants de la filiation maternelle et paternelle que le droit californien leur reconnaît ni ne les empêche de vivre avec les époux Mennesson en France, ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale de ces enfants au sens de l’article 8 de la Convention EDH, non plus qu’à leur intérêt supérieur garanti par l’article 3 § 1 de la convention internationale des droits de l’enfant ».

    Bref, pour la Cour de cassation, la lecture stricte du Code civil ne peut être remise en cause par la prise en compte des intérêts de l’enfant. Victoire donc pour l’article 16-7, issu de la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle », nullité dite d’ordre public, et pour faire bon poids, les articles 227-12 et 227-13 du code pénal prévoient des sanctions pénales. Cette loi est d’autant plus forte dans la tradition française qu’elle vient en continuité d’une jurisprudence solide de la Cour de cassation déniant la moindre force juridique au contrat de mère-porteuse au regard des principes de l’indisponibilité du corps humain et l’indisponibilité de l’état des personnes (Cass. ass. plén. 31 mai 1991, n° 90/20105). La Cour de cassation a maintenu cette jurisprudence, soulignant qu’un contrat de GPA est nul d’une nullité d’ordre public, et tant pis pour ceux qui y ont recours à l’étranger, car c’est une manière de frauder la loi française (Cass. 13 septembre 2013, nos 12-18315 et 12-30138).

    Principes applicables41kObj7TTLL._SY300_

    L’article 8 de la Convention EDH ne garantit pas un droit d’acquérir une nationalité particulière, mais il n’en reste pas moins que la nationalité est un élément de l’identité des personnes (Genovese no 53124/09, 11 octobre 2011, § 33).

    La « vie privée » intègre des aspects de l’identité non seulement physique mais aussi sociale de l’individu (CEDH, Jäggi, n58757/00, § 37) et le droit à l’identité fait partie intégrale de la notion de vie privée (CEDH, Labassée, 26 juin 2014, no 65941/11). Le respect de la vie privée exige que chacun puisse établir les détails de son identité d’être humain (CEDH, Mikulić, n53176/99, § 35). Les obligations que l’article 8 fait peser sur les États contractants en la matière doivent s’interpréter à la lumière de la convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 (CEDH, Maire, no48206/99) et chaque fois que la situation d’un enfant est en cause, l’intérêt supérieur de celui-ci doit primer (CEDH, E.B. [GC], 22 janvier 2008, no 43546/02, §§ 76 et 95).

    La cour constate qu’il y en France une forte tradition d’opposition à la GPA, et qu’il n’existe pas de consensus européen, seuls sept États acceptant la GPA : Albanie, Géorgie, Grèce, Pays-Bas, Royaume-Uni, Russie et Ukraine. Aussi, la Cour admet que pour la France le refus opposé doit être admis comme un but légitime. Tout le problème est de savoir si l’interdiction opposée à la famille était nécessaire.

    Ici, il faut distinguer les droits des parents et des enfants.

    Pour les parents

    S’agissant des adultes, le défaut de reconnaissance en droit français du lien de filiation entre les parents et les enfants affecte nécessairement leur vie familiale. Ce sont des tracasseries permanentes pour prouver la filiation, et de nombreuses gênes dans la vie quotidienne. Mais pour la CEDH, le doit au respect de leur vie familiale n’est pas remis en cause. La famille a pu s’établir en France, et y vit dans des conditions globalement comparables à celles d’autres familles (CEDH Chavdarov c. Bulgarie, 21 décembre 2010no 3465/03, § 49-50 et 56).

    Pour les enfants

    Le respect de la vie privée exige que chacun puisse établir les détails de son identité d’être humain, ce qui inclut sa filiation. Pour la CEDH, « un aspect essentiel de l’identité des individus est en jeu dès lors que l’on touche à la filiation ». Or, les enfants se trouvent dans une incertitude juridique :  la France sait que Valentina et Fiorella sont identifiées aux Etats-Unis comme étant les enfants de Dominique et Sylvie, mais elle leur nie cette qualité dans son ordre juridique. La Cour conclut : « Une pareille contradiction porte atteinte à leur identité au sein de la société française ». Cette indétermination « affecte négativement la définition de leur propre identité » et le fait pour les enfants de ne pas être identifiées comme étant les enfants du couple parental a des conséquences sur leurs droits sur la succession de ceux-ci : ils ne peuvent hériter que s’ils ont été institués légataires, et avec des droits successoraux défavorables.

    La Cour peut alors conclure :

    « Au regard de l’importance de la filiation biologique en tant qu’élément de l’identité de chacun, on ne saurait prétendre qu’il est conforme à l’intérêt d’un enfant de le priver d’un lien juridique de cette nature alors que la réalité biologique de ce lien est établie et que l’enfant et le parent concerné revendiquent sa pleine reconnaissance. Or, non seulement le lien entre les enfants et leur père biologique n’a pas été admis à l’occasion de la demande de transcription des actes de naissance, mais encore sa consécration par la voie d’une reconnaissance de paternité ou de l’adoption ou par l’effet de la possession d’état se heurterait à la jurisprudence prohibitive établie également sur ces points par la Cour de cassation. La Cour estime, compte tenu des conséquences de cette grave restriction sur l’identité et le droit au respect de la vie privée des troisième et quatrième requérantes, qu’en faisant ainsi obstacle tant à la reconnaissance qu’à l’établissement en droit interne de leur lien de filiation à l’égard de leur père biologique, la France est allée au-delà de ce que lui permettait sa marge d’appréciation. Étant donné aussi le poids qu’il y a lieu d’accorder à l’intérêt de l’enfant lorsqu’on procède à la balance des intérêts en présence, la Cour conclut que le droit des troisième et quatrième requérantes au respect de leur vie privée a été méconnu.

    Que va faire la France ?9782802743347_zoom

    Fin janvier 2013, les très compétents services du ministère de la justice avaient publié une circulaire allant dans le sens de cette analyse, en demandant que soit facilitée la délivrance de certificats de nationalité française aux enfants conçus par GPA à l’étranger. Gros scandale émotionnel, et la circulaire avait été déniée, alors qu’elle n’était que le minimum du minimum, ne traitant pas de la nationalité.

    Hier, Taubira était bien prudente : « Nous n’allons pas toucher à ce principe d’ordre public. On ne remet pas en cause le principe d’interdiction absolue sur la gestation pour autrui, donc on ne touche pas à notre code civil, mais par contre nous sommes attentifs à la situation des enfants ». Ouaip, ça rame sec… alors que ce serait bien de parler clair. Filiation pour les enfants de GPA étrangère, et aucune filiation pour les enfants de GPA français ? Ca peut tenir ? Vraiment ?

    La GPA est une pratique qui pose beaucoup de questions, et il n’a jamais été question d’en faire un contrat, voire un service, comme un autre. Elle constitue une atteinte aux principes de l’indisponibilité du corps humain et l’indisponibilité de l’état des personnes, oui. Il s’agit de permettre, dans un cadre légal précis et contrôlé, à des parents de réussir un projet parental, alors que les pratiques étrangères montrent qu’il est simple, dans un Etat de droit, d’assurer un cadrage effectif, et cette pratique est, socialement et psychologiquement, tenue. Alors, le principe d’indisponibilité serait-il à ce point menacé qu’il faille interdire ces histoires de famille, qui ne demandent qu’à vivre ?

  • Le divorce à la cafétéria du Palais ?

    Vu de loin, le divorce par consentement mutuel (une grosse moitié des 130 000 divorces par an), c’est la vie paisible. Alors, pas besoin d’un juge, un greffier suffit, et quand on n’aura plus assez de greffier, on ira à la cafétéria du palais, ça permettra de boire un coup, et ça sera plus sympa.

    On divorce, mon amour ? 

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    Il existe des divorces par consentement mutuel simples – genre le mariage qui se vrille après quelques mois – mais souvent, cette procédure est choisie car elle est la moins coûteuse, dès lors qu’une seule audience suffit, contre deux dans les autres procédures. On peut même agir avec un avocat commun. 

    Mais ce « consentement mutuel » est en pratique l’objet de tractations et renonciations importantes, car pour que le divorce soit prononcé, il faut un accord sur le principe de la procédure et sur toutes les conséquences. Imaginez ce que ça donne avec trois enfants, une garde alternée, un patrimoine immobilier et quelques crédits en cours. Tant que vous n’avez pas l’accord sur tous les points, ce qui veut dire s’il y a un patrimoine, la vente et la répartition, le divorce est impossible. Un différend pour les enfants fait tout capoter, et jusqu'où accepter de transiger ? 

    Pas simple le consentement mutuel, et encore plus délicat pour deux raisons. 

    D’abord, il n’y a pas d’appel possible, et ce qui est jugé c’est pour la vie, sauf pour les mesures qui concernent les enfants. Mais lorsque les époux ont signé un accord sur les enfants, il faut de sérieux motifs pour pouvoir revenir sur cet accord ensuite.

    Ensuite, le juge ne peut prononcer le divorce que s’il y a un accord global et détaillé. Hypothèse classique : alors qu’on a beaucoup avancé, l’autre époux fait une fixation sur un point, et menace de refuser de signer. Il faut alors tout abandonner, repartir à zéro sur une procédure contentieuse,… ou accepter la disposition contestée pour sauver la procédure.51jH202DTbL._SS500_.jpg

    Bref, on y arrive, et ça marche très bien, mais il faut un travail ajusté des avocats, et le contrôle du juge. Le juge peut en effet refuser d’homologuer l’accord s’il est incomplet, ou si des mesures lui paraissent inacceptables, car trop inéquitables.  

    Le sinistère avance masqué... 

    Alors, le beau projet du sinistère, camouflé derrière un rapport sur le « juge du XXIe siècle », piloté par Pierre Delmas-Goyon, conseiller à la Cour de la cassation, préconise de « transférer au greffier juridictionnel le divorce par consentement mutuel, sans qu'il y ait lieu de distinguer en fonction de la présence d'enfants ou de la consistance du patrimoine ».

    Les greffiers sont des juristes de haut niveau, rompu à la pratique de la procédure, et qui ont une compétence autonome indispensable au fonctionnement des tribunaux. Participant à toutes les audiences, ils connaissent bien les problématiques humaines, nées de la confrontation avec la justice.

    Oui, mais voilà : greffiers, ils ne sont pas magistrats, et seuls les magistrats peuvent, en droit, rendre des jugements. J’ai un peu expliqué à quel point la rédaction des conventions de divorce était délicate. L’œil et de l’autorité du juge pour accepter ou refuser l'homologation sont bien nécessaires. Ajoutons, éventuellement, que le mariage est un pilier de la société française, et passer devant le juge pour le dissoudre semble bien la moindre des choses.

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    En fait, il n’existe aucun argument de fond, mais seulement une histoire de moyens : la France manque cruellement de magistrats. 

    On s’accorde sur le chiffre de 8.300 postes de magistrats budgété. En janvier 2014, on comptait 5% des emplois restés vacants, et le nombre de magistrats en fonction est en baisse régulière depuis 2009.

    En 2012, 270 postes ont été ouverts au titre des concours de l’Ecole Nationale de Magistrature, mais seuls 206 candidats ont été recrutés. Même échec pour les recrutements complémentaires : 90 postes offerts, et seulement 53 pourvus.

    Au niveau du Conseil de l’Europe, la France est larguée. En 2009, elle consacrait 57,70 € par an et par habitant à la justice, alors que les chiffres étaient pour l'Espagne de 86,30 euros et pour les Pays-Bas de 114,60. Seule la Pologne faisait moins bien.

    Le nombre de juges par habitants (hors procureur) était de 9,1 pour 100.000 habitants, contre 10,7 en Espagne ou 15,2 en Belgique, 19,9, en Autriche, ou 24,5 en Allemagne. Pour les procureurs, on en est en France à 3 pour 100 000 habitants contre 15,4 en Norvège, pour une moyenne de 10,4 dans les autres pays du Conseil de l'Europe.

    Alors, on pique dans les greffiers ? Pas de chance, sur 20 056 postes, on compte 1 423 emplois vacants, et donc c’est le bazar. Alors, si on leur confie des tâches en plus… Vous verrez qu’on rendra bientôt des jugements cools et sympas à la cafétéria… 

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  • Mariage avec un ex-beau-père : La petite ouverture de la Cour de cassation

    peut-etre une histoire d'amour.gifLe Code civil interdit le mariage entre la bru et l’ex-beau-père, ou le gendre et l’ex-belle-mère. Pourtant, la Cour de cassation vient de légitimer une telle union… Attention, l’interdit n’a pas disparu. Dans cette affaire, la Cour de cassation a retenu que le mariage avait duré 22 ans, et que la réalité de cette vie méritait protection (1° chambre, 4 décembre 2013, n° 12-26.066, publié).

    En 1969, Denise épouse Claude, et de cette union, nait en 1973, une fille, Fleur. Le couple se sépare, et le divorce est prononcé en 1980 dans un contexte conflictuel, Claude ayant été condamné pour des violences conjugales.

    En 1983, Denise épouse son ex-beau-père, Raymond. De fait, Fleur partage alors, au jour le jour, la vie commune avec son grand-père. Tout le problème est que, légalement, ce mariage n’aurait pas dû être prononcé.

    En effet, l'article 161 du Code civil interdit d’épouser son beau-père ou sa belle-mère : « En ligne directe, le mariage est prohibé entre tous les ascendants et descendants et les alliés dans la même ligne ».  De jurisprudence certaine, les beaux-parents sont assimilés à des ascendants directs. Mais l’officier d’état civil n’a pas tilté, et le ministère public n’a pas formé opposition… Le mariage, illégal, a donc été prononcé.

    En mars 2005, Raymond décède. S’ouvre alors la succession, qui met en concours le fils unique, Claude, et la veuve, Denise, instituée comme légataire universelle de la quotité disponible. Claude engage alors une action en contestation du mariage de 1983, en invoquant l'article 161. Le Tribunal de grande instance de Grasse annule le mariage, décision confirmée par la Cour d’appel d’Aix-en-Provence. Dernière chance : la Cour de cassation.9782879297606.jpg

    Par application stricte de la loi, l’annulation est certaine, car le beau-père étant un ascendant direct, au sens de l’article 161. On peut s’interroger sur le pourquoi de cette règle. S’agissant des relations amoureuses intrafamiliales, le Code civil n’est pas dans une logique d’interdit absolu, car le mariage entre cousins est possible. Dans le même temps, le mariage est prohibé entre adoptant et adopté. C’est dire qu’est moins en cause la consanguinité qu’une dérive relationnelle, l’inceste. Ce n’est pas que c’est dangereux : c’est que ça ne se fait pas, car on dilue une génération familiale.

    La CEDH donne une bonne référence (13 septembre 2005, n° 36536/02, B. L. c/ Royaume Uni) avec une législation anglaise du même type. La CEDH s’était fondée sur l’article 12 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme pour dire que l’annulation du mariage entre un beau-père et sa belle-fille, divorcée de son fils, poursuivait certes le but légitime de la protection de l’intégrité de la famille, mais constituait une atteinte excessive au droit au mariage consacré par l’article 12. Pour la Cour, « les limitations apportées au droit au mariage ne doivent pas restreindre ou réduire ce droit d’une manière telle que l’on porte atteinte à l’essence même du droit ».

    La cour d’appel d’Aix, pour confirmer l’annulation du mariage, avait retenu plusieurs points, montrant l’importance de l’article 161 du Code civil :

    - la prohibition subsiste lorsque la personne qui a créé l’alliance est dissoute par divorce ;

    85568346_o.jpg- l’empêchement à mariage entre un beau père et sa bru est justifié en ce qu’il répond à des finalités légitimes de sauvegarde de l’homogénéité de la famille en maintenant des relations saines et stables à l’intérieur du cercle familial ;

    - cette interdiction permet également de préserver les enfants, qui peuvent être affectés, voire perturbés, par le changement de statut et des liens entre les adultes autour d’eux, et le dossier montrait que Fleur, qui n’avait que de dix ans lors du remariage, avait été marquée.

    La Cour de cassation ne se fonde pas sur l’article 12, mais sur l’article 8 de la Convention EDH. Elle juge, de manière lapidaire, que l’annulation du mariage constituait une ingérence injustifiée dans l’exercice du droit de Denise au respect de sa vie privée et familiale dès lors que « cette union, célébrée sans opposition, avait duré plus de vingt ans ». C’est donc un arrêt important, mais qui n’a pas de portée générale.

    En écartant l’article 12 – le droit au mariage – pour se fonder sur l’article 8 – l’intimité de la vie privée – la Cour montre nettement que l’article 161 n’est pas remis en cause dans son principe. Si demain, une autre Denise et autre Raymond se présente devant le maire, celui-ci doit refuser de prononcer le mariage. C’est bien parce qu’il y avait vingt-deux ans de mariage et que l’ex-époux, qui était informé depuis cette date, avait tardé à engager la procédure que l’annulation a été refusée, comme remettant en cause de manière disproportionnée le droit à l’intimité de la vie privée.

    Si l’amour est le plus fort, alors ne renoncez pas,… et vivez la vie comme elle vous chante. On vous laissera tranquille tant que vous ne demandez pas à passer devant le maire. Même chose si vous voulez plusieurs maris ou plusieurs femmes. 

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  • CEDH : Une restriction à l’adoption fondée sur l’orientation sexuelle est discriminatoire

    L’impossibilité d’accéder à l’adoption coparentale pour les couples homosexuels non mariés est discriminatoire si elle est possible pour les couples hétérosexuels non mariés. La CEDH (Grande Chambre, 19 février 2013, X c. Autriche, n° 19010/07) rappelle ses classiques :

    - la Convention EDH n’impose pas aux Etats membres d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels ;

    - le mariage confère un statut particulier à ceux qui s’y engagent et emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques spécifiques ;

    - la préservation de la famille au sens traditionnel du terme constitue un but légitime apte à justifier une différence de traitement fondée l’orientation sexuelle, mais le gouvernement doit démontrer que cette différence est nécessaire à la réalisation de ce but.

    Cette affaire parle beaucoup au droit français, notamment dans le contexte des débats actuels. La CEDH procède à une analyse fine et structurée, loin des pratiques primaires du législateur français, saisi de transes devant le Déesse Egalité.

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    1/ Les faits

    Deux femmes autrichiennes, nées en 1967, vivent ensemble une relation homosexuelle stable. Le fils de l’une d’elles, né hors mariage en 1995, est confiée à la garde de sa mère, et les deux femmes s’occupent ensemble de l’enfant. L’enfant a des contacts réguliers avec son père.

    Souhaitant créer une relation juridique entre la compagne et l’enfant, les deux femmes ont, en février 2005, soumis une convention d’adoption au tribunal. Le père refusant de consentir à l’adoption, le tribunal devait aussi se prononcer sur la validité du refus opposé par le père.

    2/ La procédure en Autriche

    Le tribunal

    En octobre 2005, la demande a été rejetée au motif que, selon le Code civil autrichien, en cas d’adoption monoparentale, le parent adoptant remplace le parent biologique du même sexe. Aussi, l’adoption aurait eu pour effet de rompre la relation de l’enfant avec sa mère, et pas avec son père.

    Le tribunal régional

    Le rejet a été confirmé par le tribunal régional, qui en février 2006. Pour le tribunal, le droit autrichien, s’il ne donne pas de définition précise du terme « parents », désigne clairement par ce terme deux personnes de sexe différent. Aussi, lorsque l’enfant a ses deux parents, il n’y a pas lieu de remplacer l’un d’eux par un parent adoptif.

    La cour suprême

    En septembre 2006, la Cour suprême a rejeté le pourvoi en cassation, au motif que l’adoption d’un enfant par la partenaire de sa mère est juridiquement impossible.

     

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    3/ L’arrêt de la CEDH (Grande chambre)

    Il s’agit de savoir si ce refus de recevabilité, sans examiner les mérites de la demande, constitue une discrimination illicite (Article 14) à l’exercice du droit à une vie familiale normale  (Article 8).

    a/ Comparaison avec la situation d’un couple marié

    La situation d’un couple homosexuel dont l’un des membres souhaitait adopter l’enfant de l’autre  n’est pas comparable à celle d’un couple marié (Gas et Dubois c. France).

    La CEDH rappelle que la Convention EDH n’impose pas aux Etats membres l’obligation d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels.

    Lorsque les Etats décident d’offrir aux couples homosexuels un autre mode de reconnaissance juridique, ils bénéficient d’une certaine marge d’appréciation pour décider de la nature exacte de ce statut. En outre, le mariage confère un statut particulier à ceux qui s’y engagent et emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques spécifiques.

    Dans l’affaire, la situation des requérantes n’est pas comparable à celle d’un couple marié. Par conséquent, il n’y a pas sur ce point de discrimination illicite.

    b/ Comparaison avec la situation d’un couple hétérosexuel non marié

    Le droit autrichien

    La notion de « parents » telle que la conçoit le droit autrichien de la famille renvoie à deux personnes de sexe opposé.

    Le gouvernement autrichien a admis que les couples homosexuels et les couples hétérosexuels étaient en théorie tout aussi aptes ou inaptes les uns que les autres à l’adoption en général, et à l’adoption coparentale en particulier.

    Le droit autrichien ouvre l’adoption coparentale aux couples hétérosexuels non mariés.

    De même, le code civil autorise l’adoption monoparentale et un couple hétérosexuel non marié peut adopter l’enfant de l’autre sans qu’il y ait rupture des liens entre ce dernier et son enfant.

    En revanche, il est juridiquement impossible à un couple homosexuel de procéder à une adoption coparentale, le code civil prévoyant que l’adoptant se substitue au parent biologique du même sexe que lui. Il était donc impossible de créer un lien de filiation qui se serait ajouté à celui qui existait entre l’enfant et sa mère.

    Dans ce contexte, le gouvernement autrichien soutient que la demande d’adoption a été rejetée pour des motifs étrangers à l’orientation sexuelle.

    La discrimination

    L’article 8 n’impose pas aux Etats membres d’étendre le droit à l’adoption coparentale aux couples non mariés. Toutefois, la législation autrichienne ouvrant cette forme d’adoption aux couples hétérosexuels non mariés, il faut rechercher si le refus de ce droit aux couples homosexuels non mariés poursuivait un but légitime et était proportionné à ce but.

    Le droit autrichien de l’adoption vise à recréer la situation que l’on trouve dans une famille biologique, et la Cour reconnaît que la préservation de la famille au sens traditionnel du terme constitue un but légitime apte à justifier une différence de traitement fondée l’orientation sexuelle.

    Toutefois, pour instituer une telle différence de traitement, le gouvernement doit démontrer qu’elle est nécessaire à la réalisation de ce but.

    Or, le gouvernement autrichien n’a pas fourni de preuve établissant qu’il serait préjudiciable pour un enfant d’être élevé par un couple homosexuel ou d’avoir légalement deux mères ou deux pères.

    En outre, le droit autrichien autorise l’adoption par une seule personne, même homosexuelle. Si celle-ci vit avec un partenaire enregistré, le consentement de celui-ci est requis. Par conséquent, le législateur admet qu’un enfant peut grandir au sein d’une famille fondée sur un couple homosexuel, reconnaissant ainsi que cette situation n’est pas préjudiciable à l’enfant.

    Enfin, les familles de fait fondées sur un couple homosexuel sont une réalité que le droit autrichien ne reconnaît et ne protège pas.

    Il est certain qu’il n’existe pas de consensus européen sur la question de l’adoption coparentale par des couples homosexuels. Mais la question posée est plus limitée : c’est celle  d’une différence de traitement entre les couples non mariés hétérosexuels et homosexuels.

    Le Gouvernement n’a pas fourni de raisons convaincantes propres à établir que l’exclusion des couples homosexuels du champ de l’adoption coparentale ouverte aux couples hétérosexuels non mariés était nécessaire à la préservation de la famille traditionnelle ou à la protection de l’intérêt de l’enfant. Partant, la distinction opérée par le droit autrichien est discriminatoire.

    Cela ne signifie pas que l’adoption devait être prononcée, mais qu’elle devait être examinée, en tenant le plus grand compte de l’intérêt de l’enfant.

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  • Les papas maltraités par la justice ? C’est du n’importe quoi !

    L’histoire de ce père qui squatte une grue pour protester contre le retrait du droit de visite sur son enfant montre  certes le désarroi d’un homme, mais dresse un tableau stupéfiant de l’incapacité des représentants de l’Etat à tenir une ligne et à résister au moindre rapport de forces. Un grand bon en avant dans l'incompréhension...

    I – L’affaire

    La séparation du couple0a901a81e68155c4c5d6a0caedc0478c.jpg

    Un couple non-marié s’est séparé. La résidence de l’enfant a été confiée à la mère, et le père disposait d’un droit de visite élargi, selon une décision du juge aux affaires familiales du 17 novembre 2009. Il ne s’agissait donc pas du régime à un WE sur deux, mais peut-être de deux sur trois, ou d’un jour ajouté dans la semaine.

    Le père avait fait appel en demandant que la résidence de Benoît, alors âgé de trois ans, soit fixée à son domicile.

    Deux soustractions d’enfant

    A l’occasion de l’exercice de ce droit de visite, le père, à deux reprises, a refusé de rendre l’enfant, une fois en 2000 pour 15 jours, et une autre fois en 2011 pour deux mois et demi, et c’est chaque fois la police qui a dû le localiser et intervenir. Donc deux infractions de soustraction d’enfants, et on ajoute des menaces de commettre une nouvelle soustraction si la mère n'acceptait pas de mettre en place une résidence alternée. Sympatique et éducatif. 

    Dès lors que le juge s’était prononcé et dans l’attente de l’arrêt d’appel, l’ordonnance devait être respectée. Mais sans attendre l’arrêt de la Cour, le père s’était fait justice lui-même, par les soustractions d'enfant. C’est dire que le père carbonisait son appel, et ouvrait vers une remise en question d’un droit d’accueil à son domicile.

    Ce genre d’affaire a des suites pénales et civiles, et on peut se référer aux explications factuelles données par l’avocate de la mère à l’AFP.

    Suspension du droit de visite

    L’attitude et les menaces du père caractérisant un danger pour l’enfant, le juge des enfants a placé Benoît chez sa mère et autorisé des visites médiatisées du père, c’est-à-dire en présence d’un tiers, et dans un lieu de rencontre surveillé.

    Sur le plan civil, un arrêt de la cour d'appel de Rennes a suspendu le droit de visite du père, ce qui est attendu dans une telle affaire, et accordé à la mère seule, l’exercice de l'autorité parentale, ce qui plus rare, mais la cour a tiré les conséquences des carences éducatives et de la violence du père.

    Condamnation pénale

    Sur le plan pénal, le 12 septembre 2012, le père a été condamné par le tribunal correctionnel pour des faits de violences suivies d'une incapacité supérieure à huit jours, soustraction d'enfant, et menaces contre les personnes avec ordre de remplir une condition. Sa défense ? Il n’y en a pas eu, car le père ne s’est pas présenté à l'audience... mais il a interjeté appel du jugement. L’affaire est en attente d’être jugée par la cour d'appel.

    Médiation9782707616470_1_75.jpg

    La situation étant très tendue ces derniers temps, la mère a proposé une mesure de médiation en urgence, prévue en fin de semaine,... mais le père l’a refusé.

    De ce que je comprends, le père n’a pas même d’avocat. C’est sa liberté, mais quand on veut agir en justice, c’est quand même un peu mieux de se faire conseiller par des pros…

    II – Quelques points d’analyse

    Une affaire triste

    Cette affaire est bien triste, mais elle ne conduit à rien : nul ne peut admettre l’idée de se faire justice soit même. La cour ne me donne pas la résidence de l’enfant,… eh bien je le prends, et je menace la mère. Excellent contexte éducatif pour l’enfant !

    L’affaire était pourtant engagée de manière très correcte, avec la résidence chez la mère pour ce petit garçon de trois ans, et un droit de visite élargi. Le père avait fait appel, tout ceci est du très courant. Si l’enfant était si mal chez la mère, le père pouvait engager des procédures d’urgence, ce qui n’a pas été fait. C’est dire la violence soudaine que représentent les soustractions d’enfant et les menaces.

    Il n’y a strictement rien à redire sur le fonctionnement institutionnel de la justice. Vouloir poser une problématique générale à partir de cette affaire est un non-sens. C'est pourtant ce qui a été fait...

    La résidence des enfants souvent chez la mère

    Selon le ministère de la Justice, dans 76,8% des cas de divorce en 2010, les enfants sont hébergés chez leur mère en résidence principale. Seuls 7,9% vivent chez leur père et 14,8% bénéficient d’une résidence alternée.

    Oui, et alors ? Ces chiffres ne veulent rien dire, car les 76,8% des cas sont très majoritairement décidés par consensus des parents.  

    Nombre de demandes de résidence du père sont non sérieuses, présentées sans autre motif que de mettre la pression.

    Aussi, la seule question valable serait de savoir si, lorsque les demandes contraires des parents ont des mérites comparables, les juges donnent outrageusement la faveur à la mère. Or, il est impossible par des statistiques de qualifier ce qui relève de l’appréciation du juge sur des affaires aussi intimes. Aucune étude sérieuse n’a jamais démontré la réalité d’une faveur donnée à la mère dans les cas équilibrés.

    La résidence alternée

    C’est loin d’être un lupanar. Pour que ça marche, il faut une bonne qualité relationnelle des parents, et des domiciles assez proches, pour l’école et la vie de tous les jours.

    Par ailleurs, certains enfants apprécient, et d’autres non, préférant avoir une maison que deux…  

    Lorsqu’il y a accord des deux parents, les juges entérinent l’accord. S’il y a désaccord, les approches sont très individualisées, et il est impossible de définir une ligne jurisprudentielle dominante.

    La rareté des poursuites pénales14699131_4570765.jpg

    Une autre injustice annnoncée serait que le parquet donne rarement suite aux plaintes pour « non-représentation d’enfant ». D’après les chiffres du ministère, 16,4% ont donné lieu à des poursuites et 4,5% à peine à des condamnations.

    Attention aux apparences : la poursuite pénale en correctionnelle est rarement la bonne solution, et le parquet y renoncera chaque fois que se crée un accord après la crise, notamment par une mesure de médiation.

    Souvent le parquet ne poursuit pas pour ne pas envenimer l’affaire, car le père ou la mère en correctionnelle, c’est rarement bon pour l’ambiance familiale. Mais si le parquet a classé, chaque parent peut obtenir une copie des PV et engager les poursuites pénales par une citation directe devant le tribunal correctionnel. Alors, où est le blème ? 

    Les politiques consternants

    Les services de secours sont sur place. On entend beaucoup le préfet, et peu le procureur... mais enfin. Faisons leur confiance pour gérer cette affaire délicate au mieux.

    Je suis en revanche consterné de voir comment les politiques se saisissent de cette affaire, comme si elle mettait en lumière un problème de maltraitance des petits papas…

    Le premier ministre a dit se « saisir du dossier des droits des pères », alors que les questions posées sont la violence faite aux mères, aux enfants, et l'irrespect pour la justice.

    La sous-ministre déléguée à la Famille, Dominique Bertinotti se lamente qu’il faut « entendre les revendications des pères ». Elle ajoute puissamment : « On ne peut pas vouloir à la fois l'égalité femme-homme, et en même temps, ne pas entendre les revendications des pères qui entendent assumer à part égales leurs responsabilités de parents ». Mais en quoi cette question est-elle posée par cette affaire ? Et qu’est que ce vocabulaire de « revendications des pères » ? Quelle représentativité de ces associations ? En quoi ces associations parlent-elles en mon nom ? C’est une maladie : vingt personnes se regroupent en asso, et ça devient une cause…  

    A droite, Valérie Pécresse, patauge dans la même semoule : « Il faut que la garde alternée devienne le principe et qu’il y ait des exceptions, mais que l'on puisse avoir un droit, un accès des parents, des pères, davantage à leurs enfants ». J’ai relu trois fois… mais j’ai pas tout pigé. Et je voudrais dire à Valérie que dans le grande majorité des cas il y a consensus des parents, et que les appels restent minoritaires. Alors, une belle usine à gaz ?

    Donner ce crédit à une affaire qui est celle de la violence et de l’irrespect pour la justice me sidère.  

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