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  • Mariage gay : c’est à la loi de dire

    La CEDH ne veut pas faire le boulot du législateur, quitte à laisser stagner des situations juridiques très insatisfaisantes. La question posée à la Cour n'était pas l’adoption par un ou une homo, mais la possibilité d’adopter l’enfant de l’autre. Ici, apparaissent les deux régimes : le mari peut adopter l’enfant de son épouse, mais pour les couples homos, l’adoption est impossible… La CEDH vient de rejeter le recours pour discrimination  qui avait été formé devant elle, disant très clairement que c’est à chaque législateur de se prononcer (CEDH, Gas et Dubois no 25951/07, 15 mars 2012).

    L’histoiremariage gay,adoption,cedh

    Valérie et Nathalie sont nées en 1961 et 1965 et vivent en concubinage depuis 1989. Nathalie a donné naissance en France, le 21 septembre 2000, à une fille, conçue en Belgique par procréation médicalement assistée avec donneur anonyme.  L’enfant n’a pas de filiation établie à l’égard du père, qui est un donneur anonyme conformément à la loi belge, a été reconnue par sa mère.

    Valérie et Nathalie se sont pacsées en 2002, et Valérie a formé devant le TGI de Nanterre une requête en adoption simple de la fille de sa partenaire, avec le consentement exprès de celle-ci donné devant notaire.

    Le droit français

    Nous sommes dans le cas de l’adoption simple ne rompt pas les liens entre l’enfant et sa famille d’origine, mais crée un lien de filiation supplémentaire (articles 360 et suivants du code civil). Elle peut être réalisée quel que soit l’âge de l’adopté, y compris lorsqu’il est majeur. Elle ajoute le nom de l’adoptant au nom déjà porté par l’adopté. Ce dernier conserve des droits successoraux dans sa famille d’origine et en acquiert vis-à-vis de l’adoptant. Elle crée des obligations réciproques entre l’adoptant et l’adopté, notamment une obligation alimentaire. Les parents de l’adopté ne sont tenus de lui fournir une aide financière que s’il ne peut les obtenir de l’adoptant.

    Quand l’adopté est mineur, l’adoption simple a pour effet d’investir l’adoptant de tous les droits d’autorité parentale dont le père ou la mère de l’enfant se trouve dès lors dessaisi. Le législateur a aménagé une exception à cette règle : lorsque l’adoption simple est réalisée par le conjoint marié du père ou de la mère de l’enfant adopté. Dans cette hypothèse, l’autorité parentale est partagée entre les époux.

    L'article 365

    Lisez bien l’article 365 du code civil, car il va être le centre du procès.

    « L’adoptant est seul investi à l’égard de l’adopté de tous les droits d’autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage de l’adopté, à moins qu’il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l’adopté ; dans ce cas, l’adoptant a l’autorité parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve seul l’exercice, sous réserve d’une déclaration conjointe avec l’adoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d’un exercice en commun de cette autorité. (...) ». mariage gay,adoption,cedh

    Peut jouer la délégation d’autorité parentale de l’article 377 al. 1 du code civil qui permet  une mère seule titulaire de l’autorité parentale d’en déléguer tout ou partie de l’exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l’exigent et que la mesure est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant ». La Cour de cassation a retenu restrictive (8 juillet 2010), exigeant que cette mesure permette d’améliorer les conditions de vie des enfants et présente un caractère indispensable.  

    La procédure en France

    Le procureur s’est fit défavorable, et par un jugement du 4 juillet 2006, le tribunal, qui a relevé que Valerie et Nathalie apportait soin et affection à l’enfant, a toutefois rejeté la demande car l’adoption emporterait transfert de l’autorité parentale, et ainsi priverait Nathalie, la mère biologique de ses propres droits sur l’enfant, ce qui est contraire à l’intérêt de l’enfant et à la volonté affichée de Valérie et Nathalie d’être dans un statut d’égalité devant l’enfant.

    La cour d’appel a confirmé cette décision. Valérie et Nathalie ont engagé un pourvoi en cassation, puis s’en sont désisté.

    Il faut dire que la Cour de cassation s’était prononcé a plusieurs reprises pour défendre cette position : l’adoption, en vue d’égaliser le statut des deux parents vis-à-vis de l’enfant, ne peut être acceptée car elle entraine le retrait de l’autorité parentale de la mère (6 février 2008, n° no 07-12948).

    Le Conseil constitutionnel a été saisi, mais par une décision du 6 octobre 2010, il a jugé que le droit de mener une vie familiale, tel que garanti par la Constitution, n’ouvre pas droit à l’établissement d’un lien de filiation adoptive entre l’enfant et le partenaire de son parent, et quele législateur a délibérément décidé de réserver la faculté d’une adoption simple aux couples mariés et qu’il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du législateur.

    Valérie et Nathalie ont donc saisi la CEDH, soutenant une discrimination liée au sexe, car la loi leur interdit le mariage qui permettrait cette adoption simple avec partage de l’autorité parentale.

    Que dit la CEDH ?

    Principes généraux

    Selon la jurisprudence constante de la Cour, pour qu’un problème se pose au regard de l’article 14, il doit y avoir une différence dans le traitement de personnes placées dans des situations comparables. Une telle distinction est discriminatoire si elle manque de justification objective et raisonnable, c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s’il n’y a pas un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Par ailleurs, les Etats contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d’autres égards analogues justifient des distinctions de traitement (Burden, 2008), y compris des distinctions de traitement juridique (Marckx, 1979).

    Pour la Cour, les différences fondées sur l’orientation sexuelle doivent être justifiées par des raisons particulièrement graves (Schalk et Kopf, 2010).

    Application de ces principes mariage gay,adoption,cedh

    Dans l’affaire E.B. c. France, qui concernait une demande d’agrément en vue d’adopter présentée par une personne célibataire homosexuelle, la Cour a rappelé que le droit français autorise l’adoption d’un enfant par un célibataire, ce qui ouvrait la voie à l’adoption par une personne célibataire homosexuelle.

    Dans la présente affaire, les juridictions nationales ont estimé que puisque l’adoption simple réalise un transfert des droits d’autorité parentale à l’adoptante, elle n’est pas conforme à l’intérêt de l’enfant dès lors que la mère biologique entend continuer à élever cet enfant. N’étant pas mariées, Valérie et Nathalie ne peuvent bénéficier de l’exception prévue par l’article 365.

    La Convention n’impose pas aux gouvernements des Etats parties l’obligation d’ouvrir le mariage à un couple homosexuel (Schalk et Kopf). Lorsque les Etats décident d’offrir aux couples homosexuels un autre mode de reconnaissance juridique, ils bénéficient d’une certaine marge d’appréciation pour décider de la nature exacte du statut conféré.

    L’exercice du droit de se marier, protégé par l’article 12 de la Convention et emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques. Par conséquent, on ne saurait considérer, en matière d’adoption par le second parent, que les requérantes se trouvent dans une situation juridique comparable à celle des couples mariés.

    Ensuite, les couples hétérosexuels non mariés peuvent avoir conclu un PACS, comme les requérantes, ou vivre en concubinage, et ces couples se voient opposer les mêmes effets, à savoir le refus de l’adoption simple. Conclusion : il n’existe pas de différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle des requérantes.

    Bof…

    La CEDH disposait d’une vraie marge de manoeuvre, mais elle n’a pas voulu en jouer. Conclure sur la comparaison avec le couple non marié hétéro qui ne peut adopter, n’a rien de convaincant dès lors que ce couple peut se marier pour adopter. C’est dire que les situations ne sont pas comparables.

    C’était toute la question et la CEDH n’a pas voulu se prononcer. Dont acte. Elle estime que c’est une question purement nationale, et que le Parlement doit se prononcer. Alors on verra bien si les parlementaires en restent à sauvegarder leur petit pouvoir : être juge du sentiment amoureux.

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  • Mariage gay au pied de l’Everest

    60NepPH.jpgKatmandou, nouvelle référence de la non-discrimination sexuelle. Que les choses ont vite ! Un pays sortant de la dictature peut trouver une force extraordinaire pour se réformer, et le Népal en est l’exemple.

    Il y a quatre ans, c’était la guerre civile entre les troupes gouvernementales du Roi Gyanendra et les révolutionnaires maoïstes. Et ce sont les maoïstes qui l’avaient emporté. Vu de loin, rien de très enthousiasmant. Pourtant… S’en est suivi une grande révolution populaire, amenant le roi à composer, puis à laisser la place. Nous en sommes à la phase transitoire de mise en place des instituions républicaines, avec de vraies élections et une nouvelle constitution qui sera adoptée d’ici la fin de l’année.

    Dans ce contexte, l’une des évolutions les plus marquantes est celle des droits de minorités : l’homosexualité était socialement rejetée, mais surtout elle était légalement combattue, avant qu’un arrêt de la Cour suprême, le 17 novembre 2008, dénonce l’illégalité de cette répression et demande au gouvernement d’adopter des lois mettant fin à toute discrimination. Une révolution après la révolution... La République himalayenne passe des ténèbres à la lumière en deux ans, alors que d’autre pays évoluent à la vitesse de l’escargot, en invoquant de doctes principes que nul ne peut comprendre. nepal2.jpg

    La Constitution, dont le projet est très avancé, prohibera toute forme de discrimination liée à l’orientation sexuelle, avec pour principe l’égalité totale des droits entre homos et hétéros, et reconnaitra la possibilité pour les trans’ et les intersexes d’obtenir une pièce d’identité indiquant un « troisième genre ».

    Cette réussite doit beaucoup à l’activisme lucide du député Sunil Babu Pant, membre communiste de l’Assemblée Constituante, figure du mouvement gay népalais et fondateur de la Blue Diamond Society, l’association gay compte aujourd'hui plus de 120 000 personnes.

    Le pouvoir politique a embrayé, et affiche la volonté de faire du Népal une référence en matière de tolérance, et d’en tirer les fruits en devenant une destination privilégié du tourisme gay. Dans une interview au Times, le ministre du tourisme népalais explique : « Il y a beaucoup de gays et de lesbiennes intéressés par un tourisme aventureux, sportif et en plein air. Dans les autres pays asiatiques qui proposent cela, les gays ne sont soit pas les bienvenus, soit considérés comme des criminels. Nous sommes en train de changer ce pays complètement, et nous voulons faire connaître ce changement. » Objectif annoncé : un million de touristes par an.

    L’un des trucs, ce sera les mariages gays au pied de l’Everest, avec voyage de noces dans le massif à dos d’éléphant. Mardi dernier, à Katmandou, un prêtre hindou, Mukti Neupane, a célébré un premier mariage homo, entre un Anglais et un Indien. Mariage non encore légal, mais dans les campagnes, nombre de mariages ne sont encore que religieux. Surtout, c’est la symbolique qui compte. Et hier, c’était la gay pride à Katmandou. Vive la liberté !

     

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  • Mariage gay : Ca se joue en Californie

    18 000 mariages gays menacés d’annulation. La grande bataille actuelle du mariage gay se tient en Californie, à la suite d’un référendum hostile adopté lors des dernières élections.

    pro_gay_marriage_rights_design.gifIl y a une dizaine d’années, le débat sur le mariage gay avait pris une telle ampleur, que les opposants avaient fait adopter, par un référendum organisé en 2000, un additif au Code civil, la Proposition 22, disposant : « Seul un mariage entre un homme et une femme est valide et reconnu en Californie. » 

    Un rempart de papier qui n’a tenu que quatre ans. En 2004, le maire de San Francisco, Gavin Newsom, transformait la loi en coussin, et célébrait des mariages gays. Des procédures en annulation furent engagées, et l’affaire vint devant la Cour suprême de Californie .

    Résultat le 15 mai 2008. « La Constitution de Californie doit être interprétée de façon à garantir les droits de tous les Californiens, qu'ils soient homosexuels ou hétérosexuels, en couples mixtes ou du même sexe. Restreindre la définition du mariage comme une union entre un homme et une femme est anticonstitutionnel et doit être retiré du Code civil de l'Etat ». Ron George, président de la cour suprême de Californie, annonçait l’annulation de cette disposition du Code civil. La Californie devenait le deuxième Etat américain, après le Massachusetts  – et là encore après un arrêt de la Cour suprême – à reconnaitre la légalité des mariages homosexuels. Impact considérable, dans un Etat qui regroupe environ un huitième de la population des Etats-Unis…

    Mais les élections de 2008 ont été l’occasion de la revanche. Les opposants ont obtenu d’organiser un référendum pour modifier cette fois-ci la aclu.jpgConstitution. C’est la Proposition 8, qui reprend exactement les termes de la Proposition 22. Mais en cherchant une modification de la Constitution, l’objectif était de mettre à bas la jurisprudence de Cour suprême. S’en est suivi une campagne acharnée, et le 4 novembre, avec 52,1 % des voix, cette proposition a été adoptée. Le mariage était à nouveau un acte entre un homme et une femme.

    Le contentieux a repris, et selon deux voies.

    Du côté des partisans du mariage gay

    Le droit permet d’organiser un recours contre une loi référendaire, car si elle peut modifier la Constitution, elle doit en respecter les principes, énoncés dans la déclaration des droits fondamentaux. Aussi, deux recours ont été formés par l'Association américaine de défense des libertés civiles (ACLU) et le Centre national pour les droits des lesbiennes. Un troisième a été déposé par les villes de San Francisco, Los Angeles et Santa Clara. Les élus ne pouvaient ignorer que 18.000 couples homosexuels avaient été mariés entre juin et novembre…

    Le procureur général Jerry Brown avait indiqué qu’il soutiendrait la Proposition 8. Mais ce vendredi 19 décembre, il a annoncé que, pour lui, la loi référendaire était illégale et qu’il déposait une requête en ce sens. L’article A de la Constitution californienne garantissant les libertés inaliénables, y compris le droit de se marier, doit primer sur l'initiative contre le mariage entre personnes du même sexe. « Me fondant sur mon devoir de défendre la loi et la Constitution dans son entier, j'en ai conclu que la Cour devait protéger le droit au mariage même face à 52% des électeurs ».protect_marraige_logo.jpg

    Du côté des opposants au mariage gay

    Les opposants  de la coalition « Protect Marriage » ont quant à eux saisi la Cour Suprême pour demander l’annulation des 18.000 mariages.  « La brièveté de la Proposition 8 la rend très claire. Il n'existe pas de clauses conditionnelles, d'exceptions, d'exemptions ou d'exclusions. Cette formulation englobe les mariages entre personnes du même sexe conclus avant comme après. » Un argumentaire défendu par le doyen de la faculté de droit de l'Université Pepperdine, Kenneth Starr. Pas un inconnu, rappelez vous…  L’ancien procureur indépendant qui avait tenté de faire destituer Bill Clinton pour parjure dans l'affaire Monica Lewinsky.

    Et pour mettre l’ambiance, Barack Obama a choisi pour son investiture du 20 janvier à Washington, le très conservateur pasteur Rick Warren, qui officie en  Californie, a qualifié le mariage gay d' « équivalent moral du mariage entre frères et sœurs », et avait soutenu la Proposition 8.

    L’arrêt de la Cour suprême est attendu dans quelques mois. Rien n’est acquis : la décision du 15 mai 2008 avait été rendue avec une voix de majorité.

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