Actualités du droit

L’impossibilité d’accéder à l’adoption coparentale pour les couples homosexuels non mariés est discriminatoire si elle est possible pour les couples hétérosexuels non mariés. La CEDH (Grande Chambre, 19 février 2013, X c. Autriche, n° 19010/07) rappelle ses classiques :

- la Convention EDH n’impose pas aux Etats membres d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels ;

- le mariage confère un statut particulier à ceux qui s’y engagent et emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques spécifiques ;

- la préservation de la famille au sens traditionnel du terme constitue un but légitime apte à justifier une différence de traitement fondée l’orientation sexuelle, mais le gouvernement doit démontrer que cette différence est nécessaire à la réalisation de ce but.

Cette affaire parle beaucoup au droit français, notamment dans le contexte des débats actuels. La CEDH procède à une analyse fine et structurée, loin des pratiques primaires du législateur français, saisi de transes devant le Déesse Egalité.

1/ Les faits

Deux femmes autrichiennes, nées en 1967, vivent ensemble une relation homosexuelle stable. Le fils de l’une d’elles, né hors mariage en 1995, est confiée à la garde de sa mère, et les deux femmes s’occupent ensemble de l’enfant. L’enfant a des contacts réguliers avec son père.

Souhaitant créer une relation juridique entre la compagne et l’enfant, les deux femmes ont, en février 2005, soumis une convention d’adoption au tribunal. Le père refusant de consentir à l’adoption, le tribunal devait aussi se prononcer sur la validité du refus opposé par le père.

2/ La procédure en Autriche

Le tribunal

En octobre 2005, la demande a été rejetée au motif que, selon le Code civil autrichien, en cas d’adoption monoparentale, le parent adoptant remplace le parent biologique du même sexe. Aussi, l’adoption aurait eu pour effet de rompre la relation de l’enfant avec sa mère, et pas avec son père.

Le tribunal régional

Le rejet a été confirmé par le tribunal régional, qui en février 2006. Pour le tribunal, le droit autrichien, s’il ne donne pas de définition précise du terme « parents », désigne clairement par ce terme deux personnes de sexe différent. Aussi, lorsque l’enfant a ses deux parents, il n’y a pas lieu de remplacer l’un d’eux par un parent adoptif.

La cour suprême

En septembre 2006, la Cour suprême a rejeté le pourvoi en cassation, au motif que l’adoption d’un enfant par la partenaire de sa mère est juridiquement impossible.

3/ L’arrêt de la CEDH (Grande chambre)

Il s’agit de savoir si ce refus de recevabilité, sans examiner les mérites de la demande, constitue une discrimination illicite (Article 14) à l’exercice du droit à une vie familiale normale  (Article 8).

a/ Comparaison avec la situation d’un couple marié

La situation d’un couple homosexuel dont l’un des membres souhaitait adopter l’enfant de l’autre  n’est pas comparable à celle d’un couple marié (Gas et Dubois c. France).

La CEDH rappelle que la Convention EDH n’impose pas aux Etats membres l’obligation d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels.

Lorsque les Etats décident d’offrir aux couples homosexuels un autre mode de reconnaissance juridique, ils bénéficient d’une certaine marge d’appréciation pour décider de la nature exacte de ce statut. En outre, le mariage confère un statut particulier à ceux qui s’y engagent et emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques spécifiques.

Dans l’affaire, la situation des requérantes n’est pas comparable à celle d’un couple marié. Par conséquent, il n’y a pas sur ce point de discrimination illicite.

b/ Comparaison avec la situation d’un couple hétérosexuel non marié

Le droit autrichien

La notion de « parents » telle que la conçoit le droit autrichien de la famille renvoie à deux personnes de sexe opposé.

Le gouvernement autrichien a admis que les couples homosexuels et les couples hétérosexuels étaient en théorie tout aussi aptes ou inaptes les uns que les autres à l’adoption en général, et à l’adoption coparentale en particulier.

Le droit autrichien ouvre l’adoption coparentale aux couples hétérosexuels non mariés.

De même, le code civil autorise l’adoption monoparentale et un couple hétérosexuel non marié peut adopter l’enfant de l’autre sans qu’il y ait rupture des liens entre ce dernier et son enfant.

En revanche, il est juridiquement impossible à un couple homosexuel de procéder à une adoption coparentale, le code civil prévoyant que l’adoptant se substitue au parent biologique du même sexe que lui. Il était donc impossible de créer un lien de filiation qui se serait ajouté à celui qui existait entre l’enfant et sa mère.

Dans ce contexte, le gouvernement autrichien soutient que la demande d’adoption a été rejetée pour des motifs étrangers à l’orientation sexuelle.

La discrimination

L’article 8 n’impose pas aux Etats membres d’étendre le droit à l’adoption coparentale aux couples non mariés. Toutefois, la législation autrichienne ouvrant cette forme d’adoption aux couples hétérosexuels non mariés, il faut rechercher si le refus de ce droit aux couples homosexuels non mariés poursuivait un but légitime et était proportionné à ce but.

Le droit autrichien de l’adoption vise à recréer la situation que l’on trouve dans une famille biologique, et la Cour reconnaît que la préservation de la famille au sens traditionnel du terme constitue un but légitime apte à justifier une différence de traitement fondée l’orientation sexuelle.

Toutefois, pour instituer une telle différence de traitement, le gouvernement doit démontrer qu’elle est nécessaire à la réalisation de ce but.

Or, le gouvernement autrichien n’a pas fourni de preuve établissant qu’il serait préjudiciable pour un enfant d’être élevé par un couple homosexuel ou d’avoir légalement deux mères ou deux pères.

En outre, le droit autrichien autorise l’adoption par une seule personne, même homosexuelle. Si celle-ci vit avec un partenaire enregistré, le consentement de celui-ci est requis. Par conséquent, le législateur admet qu’un enfant peut grandir au sein d’une famille fondée sur un couple homosexuel, reconnaissant ainsi que cette situation n’est pas préjudiciable à l’enfant.

Enfin, les familles de fait fondées sur un couple homosexuel sont une réalité que le droit autrichien ne reconnaît et ne protège pas.

Il est certain qu’il n’existe pas de consensus européen sur la question de l’adoption coparentale par des couples homosexuels. Mais la question posée est plus limitée : c’est celle  d’une différence de traitement entre les couples non mariés hétérosexuels et homosexuels.

Le Gouvernement n’a pas fourni de raisons convaincantes propres à établir que l’exclusion des couples homosexuels du champ de l’adoption coparentale ouverte aux couples hétérosexuels non mariés était nécessaire à la préservation de la famille traditionnelle ou à la protection de l’intérêt de l’enfant. Partant, la distinction opérée par le droit autrichien est discriminatoire.

Cela ne signifie pas que l’adoption devait être prononcée, mais qu’elle devait être examinée, en tenant le plus grand compte de l’intérêt de l’enfant.

L’histoire de ce père qui squatte une grue pour protester contre le retrait du droit de visite sur son enfant montre  certes le désarroi d’un homme, mais dresse un tableau stupéfiant de l’incapacité des représentants de l’Etat à tenir une ligne et à résister au moindre rapport de forces. Un grand bon en avant dans l'incompréhension...

I – L’affaire

La séparation du couple

Un couple non-marié s’est séparé. La résidence de l’enfant a été confiée à la mère, et le père disposait d’un droit de visite élargi, selon une décision du juge aux affaires familiales du 17 novembre 2009. Il ne s’agissait donc pas du régime à un WE sur deux, mais peut-être de deux sur trois, ou d’un jour ajouté dans la semaine.

Le père avait fait appel en demandant que la résidence de Benoît, alors âgé de trois ans, soit fixée à son domicile.

Deux soustractions d’enfant

A l’occasion de l’exercice de ce droit de visite, le père, à deux reprises, a refusé de rendre l’enfant, une fois en 2000 pour 15 jours, et une autre fois en 2011 pour deux mois et demi, et c’est chaque fois la police qui a dû le localiser et intervenir. Donc deux infractions de soustraction d’enfants, et on ajoute des menaces de commettre une nouvelle soustraction si la mère n'acceptait pas de mettre en place une résidence alternée. Sympatique et éducatif. 

Dès lors que le juge s’était prononcé et dans l’attente de l’arrêt d’appel, l’ordonnance devait être respectée. Mais sans attendre l’arrêt de la Cour, le père s’était fait justice lui-même, par les soustractions d'enfant. C’est dire que le père carbonisait son appel, et ouvrait vers une remise en question d’un droit d’accueil à son domicile.

Ce genre d’affaire a des suites pénales et civiles, et on peut se référer aux explications factuelles données par l’avocate de la mère à l’AFP.

Suspension du droit de visite

L’attitude et les menaces du père caractérisant un danger pour l’enfant, le juge des enfants a placé Benoît chez sa mère et autorisé des visites médiatisées du père, c’est-à-dire en présence d’un tiers, et dans un lieu de rencontre surveillé.

Sur le plan civil, un arrêt de la cour d'appel de Rennes a suspendu le droit de visite du père, ce qui est attendu dans une telle affaire, et accordé à la mère seule, l’exercice de l'autorité parentale, ce qui plus rare, mais la cour a tiré les conséquences des carences éducatives et de la violence du père.

Condamnation pénale

Sur le plan pénal, le 12 septembre 2012, le père a été condamné par le tribunal correctionnel pour des faits de violences suivies d'une incapacité supérieure à huit jours, soustraction d'enfant, et menaces contre les personnes avec ordre de remplir une condition. Sa défense ? Il n’y en a pas eu, car le père ne s’est pas présenté à l'audience... mais il a interjeté appel du jugement. L’affaire est en attente d’être jugée par la cour d'appel.

Médiation

La situation étant très tendue ces derniers temps, la mère a proposé une mesure de médiation en urgence, prévue en fin de semaine,... mais le père l’a refusé.

De ce que je comprends, le père n’a pas même d’avocat. C’est sa liberté, mais quand on veut agir en justice, c’est quand même un peu mieux de se faire conseiller par des pros…

II – Quelques points d’analyse

Une affaire triste

Cette affaire est bien triste, mais elle ne conduit à rien : nul ne peut admettre l’idée de se faire justice soit même. La cour ne me donne pas la résidence de l’enfant,… eh bien je le prends, et je menace la mère. Excellent contexte éducatif pour l’enfant !

L’affaire était pourtant engagée de manière très correcte, avec la résidence chez la mère pour ce petit garçon de trois ans, et un droit de visite élargi. Le père avait fait appel, tout ceci est du très courant. Si l’enfant était si mal chez la mère, le père pouvait engager des procédures d’urgence, ce qui n’a pas été fait. C’est dire la violence soudaine que représentent les soustractions d’enfant et les menaces.

Il n’y a strictement rien à redire sur le fonctionnement institutionnel de la justice. Vouloir poser une problématique générale à partir de cette affaire est un non-sens. C'est pourtant ce qui a été fait...

La résidence des enfants souvent chez la mère

Selon le ministère de la Justice, dans 76,8% des cas de divorce en 2010, les enfants sont hébergés chez leur mère en résidence principale. Seuls 7,9% vivent chez leur père et 14,8% bénéficient d’une résidence alternée.

Oui, et alors ? Ces chiffres ne veulent rien dire, car les 76,8% des cas sont très majoritairement décidés par consensus des parents.  

Nombre de demandes de résidence du père sont non sérieuses, présentées sans autre motif que de mettre la pression.

Aussi, la seule question valable serait de savoir si, lorsque les demandes contraires des parents ont des mérites comparables, les juges donnent outrageusement la faveur à la mère. Or, il est impossible par des statistiques de qualifier ce qui relève de l’appréciation du juge sur des affaires aussi intimes. Aucune étude sérieuse n’a jamais démontré la réalité d’une faveur donnée à la mère dans les cas équilibrés.

La résidence alternée

C’est loin d’être un lupanar. Pour que ça marche, il faut une bonne qualité relationnelle des parents, et des domiciles assez proches, pour l’école et la vie de tous les jours.

Par ailleurs, certains enfants apprécient, et d’autres non, préférant avoir une maison que deux…  

Lorsqu’il y a accord des deux parents, les juges entérinent l’accord. S’il y a désaccord, les approches sont très individualisées, et il est impossible de définir une ligne jurisprudentielle dominante.

La rareté des poursuites pénales

Une autre injustice annnoncée serait que le parquet donne rarement suite aux plaintes pour « non-représentation d’enfant ». D’après les chiffres du ministère, 16,4% ont donné lieu à des poursuites et 4,5% à peine à des condamnations.

Attention aux apparences : la poursuite pénale en correctionnelle est rarement la bonne solution, et le parquet y renoncera chaque fois que se crée un accord après la crise, notamment par une mesure de médiation.

Souvent le parquet ne poursuit pas pour ne pas envenimer l’affaire, car le père ou la mère en correctionnelle, c’est rarement bon pour l’ambiance familiale. Mais si le parquet a classé, chaque parent peut obtenir une copie des PV et engager les poursuites pénales par une citation directe devant le tribunal correctionnel. Alors, où est le blème ? 

Les politiques consternants

Les services de secours sont sur place. On entend beaucoup le préfet, et peu le procureur... mais enfin. Faisons leur confiance pour gérer cette affaire délicate au mieux.

Je suis en revanche consterné de voir comment les politiques se saisissent de cette affaire, comme si elle mettait en lumière un problème de maltraitance des petits papas…

Le premier ministre a dit se « saisir du dossier des droits des pères », alors que les questions posées sont la violence faite aux mères, aux enfants, et l'irrespect pour la justice.

La sous-ministre déléguée à la Famille, Dominique Bertinotti se lamente qu’il faut « entendre les revendications des pères ». Elle ajoute puissamment : « On ne peut pas vouloir à la fois l'égalité femme-homme, et en même temps, ne pas entendre les revendications des pères qui entendent assumer à part égales leurs responsabilités de parents ». Mais en quoi cette question est-elle posée par cette affaire ? Et qu’est que ce vocabulaire de « revendications des pères » ? Quelle représentativité de ces associations ? En quoi ces associations parlent-elles en mon nom ? C’est une maladie : vingt personnes se regroupent en asso, et ça devient une cause…  

A droite, Valérie Pécresse, patauge dans la même semoule : « Il faut que la garde alternée devienne le principe et qu’il y ait des exceptions, mais que l'on puisse avoir un droit, un accès des parents, des pères, davantage à leurs enfants ». J’ai relu trois fois… mais j’ai pas tout pigé. Et je voudrais dire à Valérie que dans le grande majorité des cas il y a consensus des parents, et que les appels restent minoritaires. Alors, une belle usine à gaz ?

Donner ce crédit à une affaire qui est celle de la violence et de l’irrespect pour la justice me sidère.  

Le personnel politique nous gave,... mais on va voter. C’est dire notre foi républicaine, avec l’idée qu’un p’tit gars peut se révéler un bon soldat quand il se trouve au front et sous l’uniforme. C’est dire que nous attendons des élus qu’ils assument leurs fonctions. Le monde souffre trop d’imbéciles prétendant à des fonctions qu’ils sont dans l’incapacité d’exercer.

Au regard de ces critères sains comme l’air du grand large, examinons ce qui se passe avec la loi PMA. Je veux dire PMA tendance gay, car la PMA est  inscrite dans la loi depuis 1994.

D’un côté le Parlement

Selon l’article 6 de la Constitution, « La Loi est l'expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs représentants, à sa formation ». Nickel.  

Les pouvoirs du Parlement sont définis par l’article 24 : « Le Parlement vote la loi. Il contrôle l'action du Gouvernement. Il évalue les politiques publiques ».

Là, premier problème. Le Parlement voulait vite voter une loi PMA, mais le Gouvernement a imposé un report en fin d’année, si tout va bien. Sous mes yeux ébahis, le Parlement n’a rien contrôlé, et le Gouvernement l’a bien contrôlé. Yurghhh !

Et pourquoi ce délai ? Pour attendre un avis du Comité consultatif national d'éthique.

De l’autre, le Comité consultatif national d'éthique (CCNE)

Ce comité (Décret n°83-132 du 23 février 1983) dépend des ministres chargé de la recherche et de la santé,... et pas du Parlement. Ouille, ouille, ouille… j’ai mal à mon vote !

Sa mission est donner son avis « sur les problèmes moraux qui sont soulevés par la recherche dans les domaines de la biologie, de la médecine et de la santé ». Donc, la morale à partir des questions de recherche.

Me voici derechef ébahi, car la loi mariage gay repose sur un principe juridique, l’égalité, et pas sur la morale. Pourquoi bloquer le Parlement pour un arbitrage moral ? Et puis, il n’y a aucune problématique de recherche, la loi visant seulement à étendre un peu le domaine de pratiques de PMA parfaitement connues. Substituer la morale à la loi ? Ah les petits coquins… La loi, c’était donc « la morale pour tous » ?

Je me suis alors intéressé à la composition de notre arbitre moral.

Le président du Comité est nommé par décret du Président de la République, pour un mandat de deux ans renouvelable, ce qui lui confère une indépendance totale.

On trouve ensuite cinq personnalités désignées par le Président de la République « appartenant aux principales familles philosophiques et spirituelles ».

Re-re-ébahissement : le Gouvernement suspend les travaux du parlement laïc pour recueillir l’avis des religieux ! Les mêmes qui ont manifesté contre le projet de loi… Un véritable attentat contre la laïcité commis par des intégristes laïcards, ah ah ah ! 

Viennent ensuite dix-neuf personnalités « choisies en raison de leur compétence et de leur intérêt pour les problèmes d'éthique », dont seulement un membre de l'Assemblée nationale et un membre du Sénat, puis quinze autres appartenant au secteur de recherche. Les parlementaires sont 2 sur 35. Super.

Alors, loi ou morale ?

La décision du Gouvernement est anti-démocratique, car on bloque le processus législatif pour lui substituer un oracle moral. Le Parlement est ce qu’il est, mais au moins il représente le peuple et ses débats sont publics. Avec la CCNE, on entre dans un tunnel de six mois de réflexions secrètes, et le Gouvernement entérinera nécessairement le résultat.

C’est un renoncement.

Le pouvoir dispose de solides majorités parlementaires, il est entouré de services ultra-compétents dans les chambres ou les ministères, et il peut consulter maints organismes, genre hauts conseils de ceci ou de cela, qui pullulent. Mais il arrête tout pour attendre la sentence morale des religieux et des scientifiques. Voir le Parlement qui suspend ses travaux pour recevoir une leçon de morale…

Alors, le socialisme normal est un moralisme, c’est ça ? Tout ça pour ça ? 

Ma crainte avec l’arrivée à l’Elysée d’Hollande, c’était que la Gauche se trouve carbonisée, l’opinion pouvant assimiler le PS et la Gauche. Six mois plus tard, ce risque se dissipe, tellement Hollande se montre évanescent.

Je ne reviens pas sur les épisodes précédents : Europe, économie, OTAN, immigration, Roms, terrorisme,… Sur tous les plans, c’est la poursuite de ce que faisait Sarko. Sur le Proche-Orient c’est pire dans les courbettes à Israël et dans l’abandon de la Palestine.

Seule change la méthode. Avec Sarko, c’était « je suis opposé au vote des étrangers » ; avec Hollande, c’est « Je me bats pour cette mesure de justice, mais la méchante droite est contre moi », et en faisant tout pour enterrer le projet.

Hier, Hollande faisait le malin au congrès de maires, et il s’est offert une félonie historique, en reconnaissant aux maires qui refusent de célébrer les futurs mariages gays « la liberté de conscience », avec cette formule du pure soupe hollandaise : « la loi s'applique pour tous dans le respect de la liberté de conscience ». Avec ça, il n’y a plus aucune loi !

Je rappelle que lorsqu’il célèbre un mariage, le maire n’agit pas comme élu local, engageant les choix de sa commune, mais comme agent de l’Etat, sous le contrôle du préfet.

Lorsqu’un agent de l’Etat refuse à un citoyen l’accès à un droit au motif de l’orientation sexuelle, il est coupable de discrimination et relève du tribunal correctionnel.   

Ainsi, avec la soupe hollandaise, il suffira au maire homophobe d’opposer la « liberté de conscience », et il échappera à la loi et aux poursuites pénales.

Qu’un président de la République puisse accorder des exemptions pénales à des actes discriminatoires commis par des agents de l’Etat est renversant.

Je rappelle pour mémoire qu’un agent public, lorsqu’il porte un signe religieux discret, genre une médaille de baptême, viole le principe de neutralité, et s’il persiste, il est exclu de la fonction publique, sans pouvoir invoquer une quelconque liberté de conscience. Or, me semble-t-il, les convictions religieuses méritent un peu plus de protection que les convictions homophobes, non ? Eh bien, pas pour Hollande.

100 000 personnes dans la rue… Ses intestins n’ont pas résisté.

Des nouvelles de la petite communauté mormone de Bountiful, en Colombie-Britannique, et de ses crédos polygames. Ce groupe, qui vit en marge de l’Eglise des Mormons, estime que la polygamie est nécessaire pour accéder au paradis. Tout le problème est qu’une loi pénale canadienne, ancienne de plus de 120 ans, interdit la polygamie, et prévoit des poursuites pénales. Alors, peut-on opposer la liberté de religion aux poursuites pénales ?

Les représentants de la communauté soutiennent que la vie de leur groupe est protégée par deux libertés fondamentales, celles d’association et de religion, et ni une loi, ni un tribunal ne peut être juge de la pertinence des croyances. Jusque là, la pratique judiciaire leur donnait raison, alors que la communauté connait des situations de polygamie assez extrême. Pour l’un, 19 épouses et 130 enfants…

Le gouvernement de la province avait en 2009 nommé un procureur spécial pour engager des poursuites contre les deux leaders de la communauté, Winston Blackmore et James Oler, mais à l’étude du dossier, le procureur avait estimé que la constitutionnalité de la loi interdisant la polygamie était discutable, et devait être validée par les tribunaux.

Un deuxième procureur spécial avait été nommé, et avait engagé les poursuites, mais le juge avait conclu que ce changement de procureur était une intrusion des responsables politiques dans le système judiciaire, et il avait annulé les poursuites.

La procureure générale de la province, Shirley Bond, a du se résoudre à poser la question de la constitutionnalité, et la Cour suprême de Colombie-Britannique a statué ce mercredi, déclarant que la pénalisation de la polygamie par le Code criminel  respecte la charte des droits et libertés inscrite dans la Constitution canadienne.

Un jugement long et très argumenté : plus de 350 pages ! Pour dire que d’un côté il y a les libertés d’association et de religion, mais de l’autre les préjudices causés aux femmes et aux enfants d'une famille polygame.

La suite logique devrait être un recours contestant cette décision devant la Cour suprême du Canada.

Mary Ellen Turpel-Lafond, la haute fonctionnaire en charge de l'enfance et de la jeunesse, a appelé ses collègues du ministère de la Justice à agir : « Il est clair que le tribunal a conclu que la polygamie était un acte criminel. Pour moi, ce qui est au cœur du débat, c'est le sort de l'enfant. Le tribunal a pu voir des preuves selon lesquelles des enfants d'à peine 12 ans marient des hommes de 58 ans. J'espère donc qu'on amorcera des enquêtes criminelles. » Mais si un recours est formé, il faudra attendre l’arrêt de la Cour suprême. L’instruction de l’affaire a tout de même mis en avant des situations assez inquiétantes pour envisager, dès maintenant, des procédures d’assistance sur le bien-être des enfants de Bountiful.

Le débat est plus difficile qu’il ne paraît, et la problématique n’est pas très éloignée de notre droit français. La loi française sanctionne pénalement la polygamie. Une question prioritaire de constitutionalité pourrait être soulevée par un mari polygame, qui invoquerait ses convictions religieuses. Pour cette communauté de Momons, en rupture avec l’Eglise officielle, c’est une question essentielle car la polygamie est une condition de l’accès au paradis. Alors, est-il possible de sanctionner pénalement cette pratique ?

La loi peut s’imposer sur le plan civil ou social, en ne reconnaissant d’effets qu’au premier mariage. pour le pénal, c'est une autre paire de manches ! Mais, la question est l’intérêt des enfants me dit-on... Je ne suis pas convaincu, car ce qui est protégé, c’est le mariage, pas les enfants. Un homme qui vivrait en concubinage notoire avec plusieurs femmes, mais en respectant le caractère unique du mariage, échapperait à la loi pénale alors que les enfants seraient tout aussi exposés. C'est donc le sacrement du mariage qui est protégé pénalement, alors que l'adultère n'est plus une infraction pénale, et qu'on peut mettre fin au mariage par un simple accord de volonté devant un juge. Dès lors, cette pénalisation est-elle vraiment légitime ?

Oui... Je sais, je sais... Je finis de poster, et j'arrive !