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  • CEDH : Une restriction à l’adoption fondée sur l’orientation sexuelle est discriminatoire

    L’impossibilité d’accéder à l’adoption coparentale pour les couples homosexuels non mariés est discriminatoire si elle est possible pour les couples hétérosexuels non mariés. La CEDH (Grande Chambre, 19 février 2013, X c. Autriche, n° 19010/07) rappelle ses classiques :

    - la Convention EDH n’impose pas aux Etats membres d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels ;

    - le mariage confère un statut particulier à ceux qui s’y engagent et emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques spécifiques ;

    - la préservation de la famille au sens traditionnel du terme constitue un but légitime apte à justifier une différence de traitement fondée l’orientation sexuelle, mais le gouvernement doit démontrer que cette différence est nécessaire à la réalisation de ce but.

    Cette affaire parle beaucoup au droit français, notamment dans le contexte des débats actuels. La CEDH procède à une analyse fine et structurée, loin des pratiques primaires du législateur français, saisi de transes devant le Déesse Egalité.

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    1/ Les faits

    Deux femmes autrichiennes, nées en 1967, vivent ensemble une relation homosexuelle stable. Le fils de l’une d’elles, né hors mariage en 1995, est confiée à la garde de sa mère, et les deux femmes s’occupent ensemble de l’enfant. L’enfant a des contacts réguliers avec son père.

    Souhaitant créer une relation juridique entre la compagne et l’enfant, les deux femmes ont, en février 2005, soumis une convention d’adoption au tribunal. Le père refusant de consentir à l’adoption, le tribunal devait aussi se prononcer sur la validité du refus opposé par le père.

    2/ La procédure en Autriche

    Le tribunal

    En octobre 2005, la demande a été rejetée au motif que, selon le Code civil autrichien, en cas d’adoption monoparentale, le parent adoptant remplace le parent biologique du même sexe. Aussi, l’adoption aurait eu pour effet de rompre la relation de l’enfant avec sa mère, et pas avec son père.

    Le tribunal régional

    Le rejet a été confirmé par le tribunal régional, qui en février 2006. Pour le tribunal, le droit autrichien, s’il ne donne pas de définition précise du terme « parents », désigne clairement par ce terme deux personnes de sexe différent. Aussi, lorsque l’enfant a ses deux parents, il n’y a pas lieu de remplacer l’un d’eux par un parent adoptif.

    La cour suprême

    En septembre 2006, la Cour suprême a rejeté le pourvoi en cassation, au motif que l’adoption d’un enfant par la partenaire de sa mère est juridiquement impossible.

     

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    3/ L’arrêt de la CEDH (Grande chambre)

    Il s’agit de savoir si ce refus de recevabilité, sans examiner les mérites de la demande, constitue une discrimination illicite (Article 14) à l’exercice du droit à une vie familiale normale  (Article 8).

    a/ Comparaison avec la situation d’un couple marié

    La situation d’un couple homosexuel dont l’un des membres souhaitait adopter l’enfant de l’autre  n’est pas comparable à celle d’un couple marié (Gas et Dubois c. France).

    La CEDH rappelle que la Convention EDH n’impose pas aux Etats membres l’obligation d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels.

    Lorsque les Etats décident d’offrir aux couples homosexuels un autre mode de reconnaissance juridique, ils bénéficient d’une certaine marge d’appréciation pour décider de la nature exacte de ce statut. En outre, le mariage confère un statut particulier à ceux qui s’y engagent et emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques spécifiques.

    Dans l’affaire, la situation des requérantes n’est pas comparable à celle d’un couple marié. Par conséquent, il n’y a pas sur ce point de discrimination illicite.

    b/ Comparaison avec la situation d’un couple hétérosexuel non marié

    Le droit autrichien

    La notion de « parents » telle que la conçoit le droit autrichien de la famille renvoie à deux personnes de sexe opposé.

    Le gouvernement autrichien a admis que les couples homosexuels et les couples hétérosexuels étaient en théorie tout aussi aptes ou inaptes les uns que les autres à l’adoption en général, et à l’adoption coparentale en particulier.

    Le droit autrichien ouvre l’adoption coparentale aux couples hétérosexuels non mariés.

    De même, le code civil autorise l’adoption monoparentale et un couple hétérosexuel non marié peut adopter l’enfant de l’autre sans qu’il y ait rupture des liens entre ce dernier et son enfant.

    En revanche, il est juridiquement impossible à un couple homosexuel de procéder à une adoption coparentale, le code civil prévoyant que l’adoptant se substitue au parent biologique du même sexe que lui. Il était donc impossible de créer un lien de filiation qui se serait ajouté à celui qui existait entre l’enfant et sa mère.

    Dans ce contexte, le gouvernement autrichien soutient que la demande d’adoption a été rejetée pour des motifs étrangers à l’orientation sexuelle.

    La discrimination

    L’article 8 n’impose pas aux Etats membres d’étendre le droit à l’adoption coparentale aux couples non mariés. Toutefois, la législation autrichienne ouvrant cette forme d’adoption aux couples hétérosexuels non mariés, il faut rechercher si le refus de ce droit aux couples homosexuels non mariés poursuivait un but légitime et était proportionné à ce but.

    Le droit autrichien de l’adoption vise à recréer la situation que l’on trouve dans une famille biologique, et la Cour reconnaît que la préservation de la famille au sens traditionnel du terme constitue un but légitime apte à justifier une différence de traitement fondée l’orientation sexuelle.

    Toutefois, pour instituer une telle différence de traitement, le gouvernement doit démontrer qu’elle est nécessaire à la réalisation de ce but.

    Or, le gouvernement autrichien n’a pas fourni de preuve établissant qu’il serait préjudiciable pour un enfant d’être élevé par un couple homosexuel ou d’avoir légalement deux mères ou deux pères.

    En outre, le droit autrichien autorise l’adoption par une seule personne, même homosexuelle. Si celle-ci vit avec un partenaire enregistré, le consentement de celui-ci est requis. Par conséquent, le législateur admet qu’un enfant peut grandir au sein d’une famille fondée sur un couple homosexuel, reconnaissant ainsi que cette situation n’est pas préjudiciable à l’enfant.

    Enfin, les familles de fait fondées sur un couple homosexuel sont une réalité que le droit autrichien ne reconnaît et ne protège pas.

    Il est certain qu’il n’existe pas de consensus européen sur la question de l’adoption coparentale par des couples homosexuels. Mais la question posée est plus limitée : c’est celle  d’une différence de traitement entre les couples non mariés hétérosexuels et homosexuels.

    Le Gouvernement n’a pas fourni de raisons convaincantes propres à établir que l’exclusion des couples homosexuels du champ de l’adoption coparentale ouverte aux couples hétérosexuels non mariés était nécessaire à la préservation de la famille traditionnelle ou à la protection de l’intérêt de l’enfant. Partant, la distinction opérée par le droit autrichien est discriminatoire.

    Cela ne signifie pas que l’adoption devait être prononcée, mais qu’elle devait être examinée, en tenant le plus grand compte de l’intérêt de l’enfant.

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  • Quelques questions sur le mariage gay

    Je pose des questions à haute voix sur le mariage gay, et franchement je n’ai pas toutes les réponses. Loin de là. J’espère seulement que mes interrogations ne sont pas trop idiotes, et je crois qu'il faudrait répondre franchement avant le vote de la loi.1Affiche-Cheries-cheris--Les-maries-1992-par-Pierre-et-Gilles.jpg

    1/ Nous vivons avec une sacralisation du mariage, à la fois acte d’amour et institution sociale : un homme et une femme qui s’aiment et qui vont avoir des enfants. C'est tout l'esprit du Code civil. Très bien. Sauf que la durée de vie des mariages est en chute libre, que bien des couples non mariés sont plus solides que des couples mariés, et que le couple marié peut vivre d'amour sans avoir d'enfants. Vive la mariage donc, sauf que la famille mariée souffre aussi de graves maladies, sur le thème destructeur des violences familiales, diverses et variées. Donc, comment la loi peut-elle fermer la porte à un couple homo, amoureux et conquérant, alors qu’elle accueille si généreusement un couple hétéro, violent, alcoolisé, et accro aux émissions cultuelles de TF1 ?

    2/ Donc, banco pour le mariage gay. Mais au nom de quel principe ? L’égalité, me dit-on. Oui, bien sûr. Mais alors, que répondre à ce couple, charmant et cultivé, fait d’un frère et d’une sœur qui s’adorent et vivent ensemble depuis des années, et qui veulent se marier ?  Comment fixer la limite, comment dire non si le principe est l’égalité ?

    3/ Un consensus semble se dégager sur l’adoption. Actuellement, si un couple homo veut adopter, il faut que ce soit l’un des deux qui fasse la demande, car le couple homo, à l’inverse du couple hétéro, ne peut adopter. Donc, les homos pourront se marier et adopter. L’adoption plénière fait entrer de plein droit dans la famille, créant dans la famille élargie aux parents des époux, la vocation successorale et l’obligation alimentaire. J’espère que tout le monde est bien d’accord.

    4/ En cas d’adoption par le couple homo, quel est le nom patronymique de l’enfant adopté. Les deux parents ? Oki. Dans quel ordre ?34ioehh.jpg

    5/ Un couple hétéro qui ne peut procréer se voit reconnaître par la loi le recours à l’assistance médicale à la procréation (AMP). Le principe de la loi étant l’égalité, pourquoi refuserait-on l’accès à l’AMP, soit le don de gamètes, à un couple de lesbiennes ?

    6/ Est-il crédible d’interdire en France ce qui peut être fait si facilement en Belgique ou en Espagne pour peu qu’on ait assez de sous ?

    7/ Si un couple de lesbiennes peut avoir recours à l’AMP, et que le principe est l’égalité, pourquoi refuserait-on toute forme de filiation au couple homo masculin, en interdisant tout recours à la gestion pour autrui à partir des gamètes de l’un des parents ? Alors que les pays pratiquant la GPA sont à deux heures d’avion ?

    8/ Au nom du principe d’égalité, peut-on reconnaître des droits aussi fondamentaux aux coupes gays mariés et les refuser aux couples homos pacsés ?

    9/ Les choix sont-ils faits et les textes sont-ils rédigés avec la précision nécessaire pour résoudre ces questions ? 

    10/ D'autres pays l'ont fait, et la France doit-elle, peut-elle, rester décalée ?

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    Alors ? 

  • Mariage gay : c’est à la loi de dire

    La CEDH ne veut pas faire le boulot du législateur, quitte à laisser stagner des situations juridiques très insatisfaisantes. La question posée à la Cour n'était pas l’adoption par un ou une homo, mais la possibilité d’adopter l’enfant de l’autre. Ici, apparaissent les deux régimes : le mari peut adopter l’enfant de son épouse, mais pour les couples homos, l’adoption est impossible… La CEDH vient de rejeter le recours pour discrimination  qui avait été formé devant elle, disant très clairement que c’est à chaque législateur de se prononcer (CEDH, Gas et Dubois no 25951/07, 15 mars 2012).

    L’histoiremariage gay,adoption,cedh

    Valérie et Nathalie sont nées en 1961 et 1965 et vivent en concubinage depuis 1989. Nathalie a donné naissance en France, le 21 septembre 2000, à une fille, conçue en Belgique par procréation médicalement assistée avec donneur anonyme.  L’enfant n’a pas de filiation établie à l’égard du père, qui est un donneur anonyme conformément à la loi belge, a été reconnue par sa mère.

    Valérie et Nathalie se sont pacsées en 2002, et Valérie a formé devant le TGI de Nanterre une requête en adoption simple de la fille de sa partenaire, avec le consentement exprès de celle-ci donné devant notaire.

    Le droit français

    Nous sommes dans le cas de l’adoption simple ne rompt pas les liens entre l’enfant et sa famille d’origine, mais crée un lien de filiation supplémentaire (articles 360 et suivants du code civil). Elle peut être réalisée quel que soit l’âge de l’adopté, y compris lorsqu’il est majeur. Elle ajoute le nom de l’adoptant au nom déjà porté par l’adopté. Ce dernier conserve des droits successoraux dans sa famille d’origine et en acquiert vis-à-vis de l’adoptant. Elle crée des obligations réciproques entre l’adoptant et l’adopté, notamment une obligation alimentaire. Les parents de l’adopté ne sont tenus de lui fournir une aide financière que s’il ne peut les obtenir de l’adoptant.

    Quand l’adopté est mineur, l’adoption simple a pour effet d’investir l’adoptant de tous les droits d’autorité parentale dont le père ou la mère de l’enfant se trouve dès lors dessaisi. Le législateur a aménagé une exception à cette règle : lorsque l’adoption simple est réalisée par le conjoint marié du père ou de la mère de l’enfant adopté. Dans cette hypothèse, l’autorité parentale est partagée entre les époux.

    L'article 365

    Lisez bien l’article 365 du code civil, car il va être le centre du procès.

    « L’adoptant est seul investi à l’égard de l’adopté de tous les droits d’autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage de l’adopté, à moins qu’il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l’adopté ; dans ce cas, l’adoptant a l’autorité parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve seul l’exercice, sous réserve d’une déclaration conjointe avec l’adoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d’un exercice en commun de cette autorité. (...) ». mariage gay,adoption,cedh

    Peut jouer la délégation d’autorité parentale de l’article 377 al. 1 du code civil qui permet  une mère seule titulaire de l’autorité parentale d’en déléguer tout ou partie de l’exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l’exigent et que la mesure est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant ». La Cour de cassation a retenu restrictive (8 juillet 2010), exigeant que cette mesure permette d’améliorer les conditions de vie des enfants et présente un caractère indispensable.  

    La procédure en France

    Le procureur s’est fit défavorable, et par un jugement du 4 juillet 2006, le tribunal, qui a relevé que Valerie et Nathalie apportait soin et affection à l’enfant, a toutefois rejeté la demande car l’adoption emporterait transfert de l’autorité parentale, et ainsi priverait Nathalie, la mère biologique de ses propres droits sur l’enfant, ce qui est contraire à l’intérêt de l’enfant et à la volonté affichée de Valérie et Nathalie d’être dans un statut d’égalité devant l’enfant.

    La cour d’appel a confirmé cette décision. Valérie et Nathalie ont engagé un pourvoi en cassation, puis s’en sont désisté.

    Il faut dire que la Cour de cassation s’était prononcé a plusieurs reprises pour défendre cette position : l’adoption, en vue d’égaliser le statut des deux parents vis-à-vis de l’enfant, ne peut être acceptée car elle entraine le retrait de l’autorité parentale de la mère (6 février 2008, n° no 07-12948).

    Le Conseil constitutionnel a été saisi, mais par une décision du 6 octobre 2010, il a jugé que le droit de mener une vie familiale, tel que garanti par la Constitution, n’ouvre pas droit à l’établissement d’un lien de filiation adoptive entre l’enfant et le partenaire de son parent, et quele législateur a délibérément décidé de réserver la faculté d’une adoption simple aux couples mariés et qu’il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du législateur.

    Valérie et Nathalie ont donc saisi la CEDH, soutenant une discrimination liée au sexe, car la loi leur interdit le mariage qui permettrait cette adoption simple avec partage de l’autorité parentale.

    Que dit la CEDH ?

    Principes généraux

    Selon la jurisprudence constante de la Cour, pour qu’un problème se pose au regard de l’article 14, il doit y avoir une différence dans le traitement de personnes placées dans des situations comparables. Une telle distinction est discriminatoire si elle manque de justification objective et raisonnable, c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s’il n’y a pas un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Par ailleurs, les Etats contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d’autres égards analogues justifient des distinctions de traitement (Burden, 2008), y compris des distinctions de traitement juridique (Marckx, 1979).

    Pour la Cour, les différences fondées sur l’orientation sexuelle doivent être justifiées par des raisons particulièrement graves (Schalk et Kopf, 2010).

    Application de ces principes mariage gay,adoption,cedh

    Dans l’affaire E.B. c. France, qui concernait une demande d’agrément en vue d’adopter présentée par une personne célibataire homosexuelle, la Cour a rappelé que le droit français autorise l’adoption d’un enfant par un célibataire, ce qui ouvrait la voie à l’adoption par une personne célibataire homosexuelle.

    Dans la présente affaire, les juridictions nationales ont estimé que puisque l’adoption simple réalise un transfert des droits d’autorité parentale à l’adoptante, elle n’est pas conforme à l’intérêt de l’enfant dès lors que la mère biologique entend continuer à élever cet enfant. N’étant pas mariées, Valérie et Nathalie ne peuvent bénéficier de l’exception prévue par l’article 365.

    La Convention n’impose pas aux gouvernements des Etats parties l’obligation d’ouvrir le mariage à un couple homosexuel (Schalk et Kopf). Lorsque les Etats décident d’offrir aux couples homosexuels un autre mode de reconnaissance juridique, ils bénéficient d’une certaine marge d’appréciation pour décider de la nature exacte du statut conféré.

    L’exercice du droit de se marier, protégé par l’article 12 de la Convention et emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques. Par conséquent, on ne saurait considérer, en matière d’adoption par le second parent, que les requérantes se trouvent dans une situation juridique comparable à celle des couples mariés.

    Ensuite, les couples hétérosexuels non mariés peuvent avoir conclu un PACS, comme les requérantes, ou vivre en concubinage, et ces couples se voient opposer les mêmes effets, à savoir le refus de l’adoption simple. Conclusion : il n’existe pas de différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle des requérantes.

    Bof…

    La CEDH disposait d’une vraie marge de manoeuvre, mais elle n’a pas voulu en jouer. Conclure sur la comparaison avec le couple non marié hétéro qui ne peut adopter, n’a rien de convaincant dès lors que ce couple peut se marier pour adopter. C’est dire que les situations ne sont pas comparables.

    C’était toute la question et la CEDH n’a pas voulu se prononcer. Dont acte. Elle estime que c’est une question purement nationale, et que le Parlement doit se prononcer. Alors on verra bien si les parlementaires en restent à sauvegarder leur petit pouvoir : être juge du sentiment amoureux.

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  • Parents trop âgés : Leur enfant confié à l’adoption

    jeunes.gifUn petit bébé, sa maman de 55 ans et son papa de 69. La fécondation assistée  n’a pas fini de nous surprendre... Le tribunal de Turin a estimé que c’était trop, et a décidé de retirer l’enfant aux parents pour le rendre adoptable.

    Gabriella et Luigi se sont mariés en 1990. Gabriella avait 36 ans et Luigi 49. Ils ont cherché à avoir un enfant, mais en vain, malgré maintes tentatives par la fécondation assistée. Ils ont présenté deux demandes d’adoption, en 1999 et 2003, mais toutes deux ont été refusées. Ils se sont alors tournés vers les pays qui pratiquent la fécondation assistée sans limite d’âge, et Viola est née le 26 mai 2010 à Turin. Gabriella avait 56 ans et Luigi 69.

    Un mois après sa naissance, Liugi a laissé la petite fille seule dans la voiture pendant trois quarts d’heure et ce sont les voisins, alertés par les pleurs, qui ont réagi. Il avait protesté : « J’étais seulement en train de déposer les courses, pendant que ma femme était partie se soumettre à une piqûre. Mais je n’ai jamais perdu de vue ni mon bébé, ni la voiture ».

    Le juge pour enfants avait été saisi, et avait décidé de confier Viola à une famille d’accueil. Dans le même temps, une procédure pénale pour «abandon de mineur» avait été engagée.

    En fin de semaine dernière, le tribunal pour enfants de Turin a déclaré « adoptable » la petite fille, aujourd’hui âgée de 16 mois. 745986-912958.jpg

    Le jugement est sévère, et souligne le poids de l’âge. « Les parents ne se sont jamais posé de questions sur le fait que leur fille se retrouvera orpheline très jeune et qu'elle sera contrainte de prendre soin de parents âgés », affirme le tribunal, déplorant le « besoin narcissique d’avoir un enfant ». L’enfant « sera contrainte de prendre soin de ses parents âgés », ajoute le tribunal qui conclut: « Cet enfant est le fruit d’une application perverse des énormes possibilités offertes par le progrès génétique ».  

    Les parents ont fait appel, bien décidés à tout faire pour garder leur enfant « fruit de l'amour d'un couple ». Gabriella s’est adressée à la presse : « Que se demandera ma fille quand elle pensera à celle qui l'a portée dans son ventre ? Pourquoi ne suis-je pas avec ma maman ? Parce qu'elle n'a pas suffisamment combattu pour me garder ? »

    Giuseppe Di Mauro, le président de la Société italienne de pédiatrie, a déploré un jugement « complètement inopportun, surtout en ce qui concerne l'âge des parents ».

    Un communiqué du procureur a cherché à limiter la casse, en renvoyant vers les données factuelles : « Ce n'est pas l'âge des parents, mais des épisodes d'abandon et l'absence de conditions réunies pour assurer leur rôle de parents qui ont motivé le jugement ». Et d’ajouter : « Aucun tribunal ne déclarerait adoptable un enfant parce que les parents sont trop âgés », en soulignant l’existence « d’épisodes d'abandon systématiques, de nature à provoquer de graves dommages à l’intégrité physique ou psychologique de l’enfant ».

    Le jugement semble effectivement rédigé à la hache. La loi n’a pas créé de critère lié à l’âge, et le juge ne peut se prononcer qu’en fonction de données objectives, inquiétantes. Cette décision ne doit pas faire jurisprudence, car demain elle atteindrait des parents plus jeunes, mais atteints par la maladie.

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  • Les racistes privés d’adoption

    07si6muy.jpgGrand témoignage de générosité, un gentil couple de Siciliens avait décidé d’adopter. Un dossier à remplir, et une petite enquête avant la décision du juge. Tout va bien. Seule petite difficulté, nos amis voulaient bien adopter deux enfants, de moins de 5 ans, garçon ou fille, et peu importe la religion. Mais des enfants bien blancs et en bonne santé. Le couple affirmait tranquillement ne pas vouloir d'«enfants à la peau foncée, ou divers de ceux typiquement européens, ou accusant un retard mental». Africains, arabes, asiatiques ou autres, et non merci ; et avec des troubles de santé, hors de question. Une difficulté, mais pas un problème pour le tribunal de Catane qui avait jugé le couple « apte » à l'adoption.

     

    Il a fallu que ce soit une association de protection de l’enfance qui se mobilise, dénonçant une « évidente discrimination raciale ». Brusque remonté de cerveau au parquet local, qui a formé un recours en  annulation, et la Cour de cassation italienne s’est prononcée hier. La Cour casse le jugement, et dit que le magistrat du tribunal des mineurs qui devra rejuger « doit exclure la légitimité des limitations posées par les demandeurs en fonction de l'ethnie ». Une première étape du raisonnement : la distinction est inacceptable. Mais la Cour de cassation poursuit, et c’est parfaitement logique. Il ne s’agit pas de rejeter l’exclusion, mais d’écarter de l’adoption un couple capable de poser de telles conditions. 

     

    Qu’un couple forme une telle demande n’est pas banal, mais je veux bien croire que ce n’est pas le premier. Mais qu’un tribunal ait validé cette demande, ça me scie les pattes, mes pattes de vilain canard.

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