Actualités du droit

La CEDH ne veut pas faire le boulot du législateur, quitte à laisser stagner des situations juridiques très insatisfaisantes. La question posée à la Cour n'était pas l’adoption par un ou une homo, mais la possibilité d’adopter l’enfant de l’autre. Ici, apparaissent les deux régimes : le mari peut adopter l’enfant de son épouse, mais pour les couples homos, l’adoption est impossible… La CEDH vient de rejeter le recours pour discrimination  qui avait été formé devant elle, disant très clairement que c’est à chaque législateur de se prononcer (CEDH, Gas et Dubois n^o 25951/07, 15 mars 2012).

L’histoire

Valérie et Nathalie sont nées en 1961 et 1965 et vivent en concubinage depuis 1989. Nathalie a donné naissance en France, le 21 septembre 2000, à une fille, conçue en Belgique par procréation médicalement assistée avec donneur anonyme.  L’enfant n’a pas de filiation établie à l’égard du père, qui est un donneur anonyme conformément à la loi belge, a été reconnue par sa mère.

Valérie et Nathalie se sont pacsées en 2002, et Valérie a formé devant le TGI de Nanterre une requête en adoption simple de la fille de sa partenaire, avec le consentement exprès de celle-ci donné devant notaire.

Le droit français

Nous sommes dans le cas de l’adoption simple ne rompt pas les liens entre l’enfant et sa famille d’origine, mais crée un lien de filiation supplémentaire (articles 360 et suivants du code civil). Elle peut être réalisée quel que soit l’âge de l’adopté, y compris lorsqu’il est majeur. Elle ajoute le nom de l’adoptant au nom déjà porté par l’adopté. Ce dernier conserve des droits successoraux dans sa famille d’origine et en acquiert vis-à-vis de l’adoptant. Elle crée des obligations réciproques entre l’adoptant et l’adopté, notamment une obligation alimentaire. Les parents de l’adopté ne sont tenus de lui fournir une aide financière que s’il ne peut les obtenir de l’adoptant.

Quand l’adopté est mineur, l’adoption simple a pour effet d’investir l’adoptant de tous les droits d’autorité parentale dont le père ou la mère de l’enfant se trouve dès lors dessaisi. Le législateur a aménagé une exception à cette règle : lorsque l’adoption simple est réalisée par le conjoint marié du père ou de la mère de l’enfant adopté. Dans cette hypothèse, l’autorité parentale est partagée entre les époux.

L'article 365

Lisez bien l’article 365 du code civil, car il va être le centre du procès.

« L’adoptant est seul investi à l’égard de l’adopté de tous les droits d’autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage de l’adopté, à moins qu’il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l’adopté ; dans ce cas, l’adoptant a l’autorité parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve seul l’exercice, sous réserve d’une déclaration conjointe avec l’adoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d’un exercice en commun de cette autorité. (...) ».

Peut jouer la délégation d’autorité parentale de l’article 377 al. 1 du code civil qui permet  une mère seule titulaire de l’autorité parentale d’en déléguer tout ou partie de l’exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l’exigent et que la mesure est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant ». La Cour de cassation a retenu restrictive (8 juillet 2010), exigeant que cette mesure permette d’améliorer les conditions de vie des enfants et présente un caractère indispensable.  

La procédure en France

Le procureur s’est fit défavorable, et par un jugement du 4 juillet 2006, le tribunal, qui a relevé que Valerie et Nathalie apportait soin et affection à l’enfant, a toutefois rejeté la demande car l’adoption emporterait transfert de l’autorité parentale, et ainsi priverait Nathalie, la mère biologique de ses propres droits sur l’enfant, ce qui est contraire à l’intérêt de l’enfant et à la volonté affichée de Valérie et Nathalie d’être dans un statut d’égalité devant l’enfant.

La cour d’appel a confirmé cette décision. Valérie et Nathalie ont engagé un pourvoi en cassation, puis s’en sont désisté.

Il faut dire que la Cour de cassation s’était prononcé a plusieurs reprises pour défendre cette position : l’adoption, en vue d’égaliser le statut des deux parents vis-à-vis de l’enfant, ne peut être acceptée car elle entraine le retrait de l’autorité parentale de la mère (6 février 2008, n° n^o 07-12948).

Le Conseil constitutionnel a été saisi, mais par une décision du 6 octobre 2010, il a jugé que le droit de mener une vie familiale, tel que garanti par la Constitution, n’ouvre pas droit à l’établissement d’un lien de filiation adoptive entre l’enfant et le partenaire de son parent, et quele législateur a délibérément décidé de réserver la faculté d’une adoption simple aux couples mariés et qu’il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du législateur.

Valérie et Nathalie ont donc saisi la CEDH, soutenant une discrimination liée au sexe, car la loi leur interdit le mariage qui permettrait cette adoption simple avec partage de l’autorité parentale.

Que dit la CEDH ?

Principes généraux

Selon la jurisprudence constante de la Cour, pour qu’un problème se pose au regard de l’article 14, il doit y avoir une différence dans le traitement de personnes placées dans des situations comparables. Une telle distinction est discriminatoire si elle manque de justification objective et raisonnable, c’est-à-dire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s’il n’y a pas un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Par ailleurs, les Etats contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d’autres égards analogues justifient des distinctions de traitement (Burden, 2008), y compris des distinctions de traitement juridique (Marckx, 1979).

Pour la Cour, les différences fondées sur l’orientation sexuelle doivent être justifiées par des raisons particulièrement graves (Schalk et Kopf, 2010).

Application de ces principes

Dans l’affaire E.B. c. France, qui concernait une demande d’agrément en vue d’adopter présentée par une personne célibataire homosexuelle, la Cour a rappelé que le droit français autorise l’adoption d’un enfant par un célibataire, ce qui ouvrait la voie à l’adoption par une personne célibataire homosexuelle.

Dans la présente affaire, les juridictions nationales ont estimé que puisque l’adoption simple réalise un transfert des droits d’autorité parentale à l’adoptante, elle n’est pas conforme à l’intérêt de l’enfant dès lors que la mère biologique entend continuer à élever cet enfant. N’étant pas mariées, Valérie et Nathalie ne peuvent bénéficier de l’exception prévue par l’article 365.

La Convention n’impose pas aux gouvernements des Etats parties l’obligation d’ouvrir le mariage à un couple homosexuel (Schalk et Kopf). Lorsque les Etats décident d’offrir aux couples homosexuels un autre mode de reconnaissance juridique, ils bénéficient d’une certaine marge d’appréciation pour décider de la nature exacte du statut conféré.

L’exercice du droit de se marier, protégé par l’article 12 de la Convention et emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques. Par conséquent, on ne saurait considérer, en matière d’adoption par le second parent, que les requérantes se trouvent dans une situation juridique comparable à celle des couples mariés.

Ensuite, les couples hétérosexuels non mariés peuvent avoir conclu un PACS, comme les requérantes, ou vivre en concubinage, et ces couples se voient opposer les mêmes effets, à savoir le refus de l’adoption simple. Conclusion : il n’existe pas de différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle des requérantes.

Bof…

La CEDH disposait d’une vraie marge de manoeuvre, mais elle n’a pas voulu en jouer. Conclure sur la comparaison avec le couple non marié hétéro qui ne peut adopter, n’a rien de convaincant dès lors que ce couple peut se marier pour adopter. C’est dire que les situations ne sont pas comparables.

C’était toute la question et la CEDH n’a pas voulu se prononcer. Dont acte. Elle estime que c’est une question purement nationale, et que le Parlement doit se prononcer. Alors on verra bien si les parlementaires en restent à sauvegarder leur petit pouvoir : être juge du sentiment amoureux.

Un petit bébé, sa maman de 55 ans et son papa de 69. La fécondation assistée  n’a pas fini de nous surprendre... Le tribunal de Turin a estimé que c’était trop, et a décidé de retirer l’enfant aux parents pour le rendre adoptable.

Gabriella et Luigi se sont mariés en 1990. Gabriella avait 36 ans et Luigi 49. Ils ont cherché à avoir un enfant, mais en vain, malgré maintes tentatives par la fécondation assistée. Ils ont présenté deux demandes d’adoption, en 1999 et 2003, mais toutes deux ont été refusées. Ils se sont alors tournés vers les pays qui pratiquent la fécondation assistée sans limite d’âge, et Viola est née le 26 mai 2010 à Turin. Gabriella avait 56 ans et Luigi 69.

Un mois après sa naissance, Liugi a laissé la petite fille seule dans la voiture pendant trois quarts d’heure et ce sont les voisins, alertés par les pleurs, qui ont réagi. Il avait protesté : « J’étais seulement en train de déposer les courses, pendant que ma femme était partie se soumettre à une piqûre. Mais je n’ai jamais perdu de vue ni mon bébé, ni la voiture ».

Le juge pour enfants avait été saisi, et avait décidé de confier Viola à une famille d’accueil. Dans le même temps, une procédure pénale pour «abandon de mineur» avait été engagée.

En fin de semaine dernière, le tribunal pour enfants de Turin a déclaré « adoptable » la petite fille, aujourd’hui âgée de 16 mois.

Le jugement est sévère, et souligne le poids de l’âge. « Les parents ne se sont jamais posé de questions sur le fait que leur fille se retrouvera orpheline très jeune et qu'elle sera contrainte de prendre soin de parents âgés », affirme le tribunal, déplorant le « besoin narcissique d’avoir un enfant ». L’enfant « sera contrainte de prendre soin de ses parents âgés », ajoute le tribunal qui conclut: « Cet enfant est le fruit d’une application perverse des énormes possibilités offertes par le progrès génétique ».  

Les parents ont fait appel, bien décidés à tout faire pour garder leur enfant « fruit de l'amour d'un couple ». Gabriella s’est adressée à la presse : « Que se demandera ma fille quand elle pensera à celle qui l'a portée dans son ventre ? Pourquoi ne suis-je pas avec ma maman ? Parce qu'elle n'a pas suffisamment combattu pour me garder ? »

Giuseppe Di Mauro, le président de la Société italienne de pédiatrie, a déploré un jugement « complètement inopportun, surtout en ce qui concerne l'âge des parents ».

Un communiqué du procureur a cherché à limiter la casse, en renvoyant vers les données factuelles : « Ce n'est pas l'âge des parents, mais des épisodes d'abandon et l'absence de conditions réunies pour assurer leur rôle de parents qui ont motivé le jugement ». Et d’ajouter : « Aucun tribunal ne déclarerait adoptable un enfant parce que les parents sont trop âgés », en soulignant l’existence « d’épisodes d'abandon systématiques, de nature à provoquer de graves dommages à l’intégrité physique ou psychologique de l’enfant ».

Le jugement semble effectivement rédigé à la hache. La loi n’a pas créé de critère lié à l’âge, et le juge ne peut se prononcer qu’en fonction de données objectives, inquiétantes. Cette décision ne doit pas faire jurisprudence, car demain elle atteindrait des parents plus jeunes, mais atteints par la maladie.

Grand témoignage de générosité, un gentil couple de Siciliens avait décidé d’adopter. Un dossier à remplir, et une petite enquête avant la décision du juge. Tout va bien. Seule petite difficulté, nos amis voulaient bien adopter deux enfants, de moins de 5 ans, garçon ou fille, et peu importe la religion. Mais des enfants bien blancs et en bonne santé. Le couple affirmait tranquillement ne pas vouloir d'«enfants à la peau foncée, ou divers de ceux typiquement européens, ou accusant un retard mental». Africains, arabes, asiatiques ou autres, et non merci ; et avec des troubles de santé, hors de question. Une difficulté, mais pas un problème pour le tribunal de Catane qui avait jugé le couple « apte » à l'adoption.

 

Il a fallu que ce soit une association de protection de l’enfance qui se mobilise, dénonçant une « évidente discrimination raciale ». Brusque remonté de cerveau au parquet local, qui a formé un recours en  annulation, et la Cour de cassation italienne s’est prononcée hier. La Cour casse le jugement, et dit que le magistrat du tribunal des mineurs qui devra rejuger « doit exclure la légitimité des limitations posées par les demandeurs en fonction de l'ethnie ». Une première étape du raisonnement : la distinction est inacceptable. Mais la Cour de cassation poursuit, et c’est parfaitement logique. Il ne s’agit pas de rejeter l’exclusion, mais d’écarter de l’adoption un couple capable de poser de telles conditions. 

 

Qu’un couple forme une telle demande n’est pas banal, mais je veux bien croire que ce n’est pas le premier. Mais qu’un tribunal ait validé cette demande, ça me scie les pattes, mes pattes de vilain canard.

 

Sarkozy a adopté Tapie. De vrais pros, ce gouvernement. Le matin, Rama Yade annonce un plan pour relancer l’adoption. A midi, on apprend que Sarkozy a adopté Tapie.

Rappelez vous. C’était en mars 2007. Le rejeton Tapie, héros du Parti radical de gauche (PRG) et ministre de la Ville de François Mitterrand, appelait à voter Sarkozy, avec son ancien avocat Borloo comme entremetteur : « Aujourd'hui, il n'y a pas photo : Sarkozy et Borloo ont mes faveurs. »

 

La famille PRG n’avait pas aimé. Papa Jean-Michel Baylet avait pris sa grosse voix pour condamner « cette attitude pitoyable » : « A partir de ce jour, Bernard Tapie n'est plus des nôtres. Quand on a été ministre de François Mitterrand, qu'on a porté haut et fort les valeurs du radicalisme, on n'a pas le droit de se commettre avec Nicolas Sarkozy ». Et Maman Christiane Taubira avait promis au chenapan une fessée : « Il n'y a pas de passerelle possible entre le radicalisme, son exigence républicaine pour l'égalité des droits, son enracinement dans la laïcité et son idéal de concorde d'une part et d'autre part la vision guerrière de Nicolas Sarkozy, son communautarisme furtif, son opportunisme de carrière, sa manie de restreindre les libertés, ses logiques d'affrontement social, des politiques d'inégalités ». Un conseil de famille, et la sanction était tombée : le petit Bernard avait été exclu le 5 avril.

A la rue, l’occupant de l’hôtel de la rue des Saint Pères ? Mais non, il était tout simplement placé dans sa famille d’accueil, chez Nicolas. Placement en vue d’adoption dit le sage Code civil, histoire de voir si tout marche bien. Nicolas n’a pas chômé.

Il fallait d’abord arranger notre impétueux Bernard, endetté jusque là, et qui venait de tout perdre devant la Cour de cassation. Pas de souci. On arrête la justice, et on choisit un tribunal arbitral, dans lequel figure une gloire du PRG, l’avocat Jean-Denis Bredin. Avec le résultat que l’on sait.

Après, amadouer la famille. Les petits cadeaux entretiennent l’amitié. Christiane Taubira se voit confier une mission d’études. Un ancien dirigeant du PRG de l’époque Tapie, Jean-François Hory, est nommé au Conseil d’Etat. Un accord est donné pour abaisser à 15 le nombre de parlementaires nécessaire pour constituer un groupe : pilepoil pour le PRG. Amitié pour amitié, le groupe PRG de l’Assemblée vote la réforme de la Constitution, avec Jean-Michel Baylet qui arrive à déclarer sans pouffer de rire (Quel métier !) : « Nous avons voté selon nos convictions. C’est notre conception de la vie publique. Quand on est pour, on vote pour, et quand on est contre, on vote contre. » Consécration ce jour : l’Etat, lourdement condamné par le tribunal arbitral, renonce à faire un recours et versera à ce chérubin de Tapie son préjudice moral. Bichette...  

Donc, l’adoption. Mais il y a le choix.

Le plus net aurait été l’adoption plénière. Mais les effets sont… radicaux, comme le dit l’article 356 du Code civil : « L'adoption confère à l'enfant une filiation qui se substitue à sa filiation d'origine : l'adopté cesse d'appartenir à sa famille par le sang, sous réserve des prohibitions au mariage. »  Ca faisait quand même beaucoup, et pour bien finir ce marché du centre gauche, il y avait plus malin.

Aussi a été choisie l’adoption simple, définie par l’article 364 : «L'adopté reste dans sa famille d'origine et y conserve tous ses droits, notamment ses droits héréditaires. » Et surtout, très intéressant, joue l’article 367 : « L'adopté doit des aliments à l'adoptant s'il est dans le besoin et, réciproquement, l'adoptant doit des aliments à l'adopté. »

Nicolas l’adoptant et Bernard l’adopté gardent leur famille d’origine mais deviennent des co-obligés alimentaires. C’était si simple,… il suffisait de le dire ! Mais, ne leur en voulez pas. A la vérité, ces cœurs purs sont de grands timides.

 

L’adoption est une affaire de qualité parentale, pas d’orientation sexuelle. Et s’agissant de l’homosexualité, la France reste bien en retard. Je veux dire en retard sur l’application effective de son propre droit. C’est le sens de l’arrêt rendu ce 22 janvier dans l’affaire d’Emmanuelle, l’institutrice jurassienne, homosexuelle et candidate à l’adoption.

 

Les interprétations fusent, car l’arrêt  rendu par la Cour européenne des droits de l’homme, ce 22 janvier, a une autorité toute particulière. La France qui se trouve condamnée par un arrêt de « Grande chambre », c’est-à-dire en dernier recours, et à propos d’une question sociale importante, la filiation adoptive dans le contexte de l’homosexualité.

 

Quels sont les faits ? Qu’a dit exactement la Cour  ?

 

En février 1998, Emmanuelle avait déposé auprès des services sociaux du département du Jura une demande d’agrément pour adopter un enfant. Durant la procédure d’adoption, elle fit part de son homosexualité et de sa relation stable avec son amie.

 

Sur le fondement des rapports rendus par une assistante sociale et une psychologue, la Commission chargée d’examiner les demandes d’agrément rendit un avis défavorable en novembre 1998. Peu après, le président du conseil général du Jura prit une décision de refus de la demande d’agrément, motivées par le défaut de « repères identificatoires » dû à l’absence d’image ou de référent paternel et par l’ambiguïté de la situation de la compagne de la requérante par rapport à la procédure d’adoption.

 

Le tribunal administratif de Besançon annula cette décision du président du conseil général le 24 février 2000. La cour administrative d’appel de Nancy annula le jugement, et par un arrêt du 5 juin 2002, le Conseil d’Etat rejeta le pourvoi, au motif qu’il ne s’agissait pas d’une position de principe concernant les orientations sexuelles de l’intéressée, mais de l’appréciation des besoins et de l’intérêt d’un enfant adopté. D’où la saisine de la Cour européenne, qui s’est prononcée plus de cinq ans plus tard, ce 22 janvier 2008.

 

Pour la Cour , la référence à l’homosexualité de la requérante était implicite mais certaine, et l’influence de son homosexualité sur l’appréciation de sa demande a revêtu un caractère décisif.

 

Ainsi, Emmanuelle a fait l’objet d’une différence de traitement. Ce qui, par principe, n’est pas impossible. Mais, la discrimination portant uniquement sur l’orientation sexuelle, elle devait reposer, pour être légitime, sur des raisons particulièrement graves et convaincantes. Or, estime la Cour , de telles raisons n’existaient pas en l’espèce, puisque le droit français autorise l’adoption d’un enfant par un célibataire, ouvrant ainsi la voie à l’adoption par une personne célibataire homosexuelle. De plus, le code civil reste muet quant à la nécessité d’un référent de l’autre sexe et, par ailleurs, la requérante présentait, pour reprendre les termes de l’arrêt du Conseil d’Etat, « des qualités humaines et éducatives certaines ».

 

La discrimination, établie, ne justifiait pas une atteinte au droit garanti par l’article 8, à savoir « le droit au respect de la vie privée et familiale ». Cet arrêt n’oblige pas la France à faire évoluer son droit, mais seulement ses pratiques, pour les mettre en adéquation avec celui-ci. C’est tout le sens de cet arrêt : la seule invocation de l’homosexualité ne suffit pas à refuser l’agrément. C’est une vraie étape, et l’un des aspects significatifs de cet arrêt est la propre évolution de la jurisprudence de la Cour , qui dans une affaire très proche, avait en 2002, répondu en sens opposé. Mais cet arrêt ne fait pas tout.

 

Notamment, reste intacte la question de l’adoption par un couple homosexuel. Neuf pays disposent de législations en ce sens : Allemagne, Royaume-Uni, Belgique, Suède, Espagne, Danemark, Pays-Bas, Islande, Norvège. En l’état actuel, la Cour européenne rappelle qu’au sens de la Convention , chaque Etat garde sur une telle question, une marge d’appréciation.