Les avocates musulmanes peuvent-elles porter le foulard ? Poser ainsi la question, c’est déjà oublier les bases du droit, car la vraie question est : la liberté étant le principe, quelle règle de droit interdit le port du foulard à mes excellentes consœurs musulmanes ?

1/

Le premier enseignement du droit fondamental – toutes les déclarations internationales sont en ce sens – est que cette (maudite) liberté de religion est régie par des articles qui l’unissent à la liberté de pensée et d’opinion. Donc, lèse la liberté de religion, et tu ouvres la porte pour les atteintes aux libertés de pensée et d’opinion. Sauf que la liberté de religion mérite une protection renforcée, car elle se saisit du sens de la vie sur terre et relève de la conscience profonde, sans pouvoir réellement raisonner. C’est pour cela que la liberté de conscience mérite la plus solide de protection.

2/

Sphère privée et espace public… D’où vient cette légende qui ne repose sur rien, à part sur la violation du droit ? La liberté de conscience, sœur des libertés de pensée et d’opinion, n’existe que si elle peut se manifester publiquement. Sauf à dire que le prisonnier politique est libre, car il est libre de penser dans sa cellule, alors qu’il a été emprisonné pour avoir exprimé son opinion.

3/

Dans notre douce France, la rupture n’a pas été la loi de 1905. Cette loi avait voulu imposer comme structures autonomes et obligatoires les associations de 1905 et ce avec le 31 décembre 1906 comme dead line, mais elle s’est fracassée sur les réalités, à savoir le refus de l’Église catholique, fondée sur la hiérarchie papale. Aussi, la loi du 2 janvier 1907, votée à la hâte, a abandonné la logique de séparation, consacrant le libre exercice du culte dans les bâtiments publics, qu’étaient les églises,… qui sont restées des bâtiments publics. Cette cogestion « État-religion » est une constante bien connue, multiforme. S’il ne faut qu’un exemple, citons le « diocèse aux armées », et son évêque estampillé.

La rupture a été la loi du 15 mars 2004, sur l’interdiction du foulard à l’école. Rupture, car la loi renonçait à poser l’équation « liberté (dérangeante, toujours) contre trouble à l’ordre public », pour entrer dans une logique d’interdiction : peu importe qu’il n’y ait trouble ou non, je t’interdis quand même. C’est l’abandon du principe de liberté pour entrer dans la modélisation des comportements par la loi.

S’agissant de l’application de cette loi, la France a, sans surprise, été protégée par la Cour européenne des droits de l’homme, mais elle a en revanche été condamnée par le Comité des droits de l’homme de l’ONU (Communication n° 1852/2008, du 4 décembre 2012), pour avoir exclu de l’enseignement public un élève sikh qui suivait tous les enseignements et ne causait aucun problème dans l’établissement. Le Conseil d’État avait validé cette exclusion au nom de la « laïcité à la française », et il a été désavoué par cette haute instance internationale,… et personne n’en parle. La force du consensus a fait le reste, mais il n’en reste pas moins que la France viole le droit international, ce qui devrait suffisamment nous fait réfléchir, et qui tôt ou tard trouvera sa sanction.

4/

La « laïcité séparation » ne joue que pour les agents du service public : la loi leur demande une neutralité telle que rien dans leur comportement ne doit laisser apparaître leurs attachements intimes.

À titre personnel, je ne suis pas opposé à des avocats fonctionnaires, qui seraient mieux protégés de l’envahissante logique économique, mais à ce jour tous les avocats sont des libéraux. C’est dire qu’ils ne sont pas tenus par le principe de laïcité, pas plus dans leur cabinet qu’au Palais.

Au cabinet comme au Palais, et comme dans la vie, ils se doivent d’avoir une certaine tenue, mais quelle règle de droit peut imposer l’obligation de laïcité à des professionnels privés ? Pas une idée farfelue, autoproclamée avec accent d’indignation… une loi, et une loi conforme au droit ! Auxiliaire de justice, alors que la loi oblige un statut d’exercice privé ? Désigné dans une mission d’intérêt général par l’aide judiciaire,… mais demande-t-on à un médecin qui prend une garde dans le cadre du service départemental d’urgence de renoncer au port des signes religieux ?

Devant le juge, l'avocat se présente avec la robe, costume qui représente la protection de la fonction. C'est le port de la robe qui permet la liberté de parole, inhérente à la défense, cette défense qui est un bien collectif,... oui, même si désormais, la liberté de parole est protégée aussi bien en dehors du prétoire, dès lors que l'avocat est en fonction. De tradition, le costume inclut de se présenter tête couverte, par la toque, mais l'usage est tombé en désuétude. Alors, peut-on dire que l'obligation pour l'avocat de porter le costume est d'une telle force et d'une telle précision qu'elle interdit le port du voile?

Pour ma part, j’en resterai là : aucune règle de droit ne peut imposer à des personnes privées, dépendant d’un statut professionnel privé, de respecter une règle qui ne vaut que pour les agents publics.

L’arrêt Versini-Campinchi et Crasnianski c. France (CEDH, 16 juin 2016, n° 49176/11), statue sur la question des écoutes des conversations entre l’avocat et son client. Hypothèse qui n’est pas d’école : l’avocat téléphone à son client en difficulté avec la justice,... et qui est placé sur écoutes. Alors, on fait quoi de la conversation ? Dans une option (1), on élimine d’emblée car c’est le seul moyen de préserver le principe de confidentialité des conversations entre l’avocat et son client. Dans une option (2), on enregistre et on voit ce que ça donne. Si les propos de l’avocat laissent apparaître qu’il est susceptible de commettre une infraction – violation du secret de l’enquête ou pourquoi pas complicité – on peut alors utiliser cette écoute comme preuve, et on enquête. L’arrêt, s’inscrit dans une ligne établie, en droit européen et en droit interne, mais qui n’avait jamais été posée si clairement : l’écoute, la retranscription et l’utilisation d’une conversation entre un avocat et son client n’est pas par nature une violation de la confidentialité. C'est une ingérence dans la confidentialité, mais qui est admissible dès lors que la conversation est de nature à faire présumer que l’avocat a lui-même commis une infraction, et que le juge s’est assuré que cette transcription ne portait pas atteinte aux droits de la défense de son client.

- Donc, les enquêteurs étudient ce que tu dis à ton client, et ne gardent le support que si tu magouilles avec la loi. Tu te plains de quoi ?

- Je me plains de ce que, s’agissant de l’avocat respectueux sa déontologie, les enquêteurs étudient et enregistrent quand même la conversation, et analysent s’il y a ou non soupçon d’une infraction.

- Peu importe, vu qu’ils détruisent le support.

- Pas du tout, ça importe beaucoup, parce que les enquêteurs ont nécessairement acquis connaissance de données relevant de la liberté de la défense, et qu’il n’existe pas de touche magique pour détruire de leur connaissance ce qu’ils ont bel et bien appris.

- Oui, en effet.

- C'est tout le problème, et c'est pourquoi cet arrêt de la CEDH me parait abrupte et incomplet.

- Mais tu n’as pas l’impression que tu payes d’abord les contrecoups des errances de confrères qui ont violé votre déontologie, comme dans cette affaire où les avocats avaient été sanctionnés par le conseil de l’Ordre (§ 16 de l'arrêt) ?  

- Si.

Voici l’extrait pertinent de l’arrêt de la CEDH, sans changer une virgule !

76. Il est vrai que la Cour accorde une importance particulière à ces principes. Elle rappelle à cet égard que, si l’article 8 protège la confidentialité de toute « correspondance » entre individus, il accorde une protection renforcée aux échanges entre les avocats et leurs clients. Cela se justifie par le fait que les avocats se voient confier une mission fondamentale dans une société démocratique : la défense des justiciables. Or un avocat ne peut mener à bien cette mission fondamentale s’il n’est pas à même de garantir à ceux dont il assure la défense que leurs échanges demeureront confidentiels. C’est la relation de confiance entre eux, indispensable à l’accomplissement de cette mission, qui est en jeu. En dépend en outre, indirectement mais nécessairement, le respect du droit du justiciable à un procès équitable, notamment en ce qu’il comprend le droit de tout « accusé » de ne pas contribuer à sa propre incrimination (CEDH, Michaud, § 118). Cette « protection renforcée » que l’article 8 confère à la confidentialité des échanges entre les avocats et leurs clients et les raisons qui la fondent, ont conduit la Cour à constater que, pris sous cet angle, le secret professionnel des avocats est spécifiquement protégé par cette disposition (CEDH, Michaud, § 119).

77. La Cour a cependant également souligné que, si le secret professionnel des avocats a une grande importance tant pour l’avocat et son client que pour le bon fonctionnement de la justice, et s’il s’agit de l’un des principes fondamentaux sur lesquels repose l’organisation de la justice dans une société démocratique, il n’est pas pour autant intangible (CEDH, Michaud, § 123). Elle a ajouté qu’il se décline avant tout en obligations à la charge des avocats (CEDH, Michaud, § 119) et que c’est dans la mission de défense dont ils sont chargés qu’il trouve son fondement (CEDH, Michaud, §§ 118 et 128). Elle a ainsi jugé dans l’affaireMichaud que l’obligation pour les avocats de déclarer les soupçons qu’ils peuvent avoir à l’égard de clients en matière de blanchiment d’argent est compatible avec l’article 8 de la Convention dès lors qu’elle ne s’impose à eux que lorsqu’ils exercent pour le compte de ceux-ci un certain type d’activités éloignées de leur mission de défense et qu’elle est assortie d’un filtre protecteur du secret professionnel (les avocats ne communiquent pas les déclarations directement à Tracffin, l’organisme chargé du traitement du renseignement et de l’action contre les circuits financiers clandestins, mais, selon le cas, au président de l’ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation ou au bâtonnier de l’ordre auprès duquel ils sont inscrits).

78. Cela étant rappelé, la Cour observe que le droit français énonce très clairement que le respect des droits de la défense commande la confidentialité des conversations téléphoniques entre un avocat et son client, et fait en conséquence obstacle à la transcription de telles conversations, même lorsqu’elles ont été surprises à l’occasion d’une mesure d’instruction régulière. Il n’admet à cette règle qu’une seule exception : la transcription est possible lorsqu’il est établi que le contenu d’une conversation ainsi surprise est de nature à faire présumer la participation de l’avocat lui-même à des faits constitutifs d’une infraction. Par ailleurs, l’article 100-5 du code de procédure pénale établit désormais expressément qu’à peine de nullité, les correspondances avec un avocat relevant de l’exercice des droits de la défense ne peuvent être transcrites (paragraphe 28 ci-dessus).

79. Selon la Cour, cette approche est compatible avec la jurisprudence rappelée ci-dessus en ce qu’elle revient à retenir que, par exception, le secret professionnel des avocats, qui trouve son fondement dans le respect des droits de la défense du client, ne fait pas obstacle à la transcription d’un échange entre un avocat et son client dans le cadre de l’interception régulière de la ligne du second lorsque le contenu de cet échange est de nature à faire présumer la participation de l’avocat lui-même à une infraction, et dans la mesure où cette transcription n’affecte pas les droits de la défense du client. Autrement dit, la Cour admet qu’ainsi restrictivement énoncée, cette exception au principe de la confidentialité des échanges entre l’avocat et son client contient une garantie adéquate et suffisante contre les abus.

80. La Cour réitère que ce qui importe avant tout dans ce contexte est que les droits de la défense du client ne soient pas altérés, c’est-à-dire que les propos ainsi transcrits ne soient pas utilisés contre lui dans la procédure dont il est l’objet.

81. Or, en l’espèce, précisément, la chambre de l’instruction a annulé certaines autres transcriptions au motif que les conversations qu’elles retraçaient concernaient l’exercice des droits de la défense de M. Picart. Si elle a refusé d’annuler la transcription du 17 décembre 2002, c’est parce qu’elle a jugé que les propos tenus par la requérante (avocate) étaient de nature à révéler la commission par elle du délit de violation du secret professionnel, et non parce qu’ils constituaient un élément à charge pour son client. Elle a très clairement souligné que le pouvoir conféré au juge d’instruction de prescrire l’interception, l’enregistrement et la transcription de correspondances téléphoniques « trouv[ait] sa limite dans le respect des droits de la défense qui commande notamment la confidentialité des correspondances entre la personne mise en examen et l’avocat qu’elle a désigné » et « qu’une conversation téléphonique intervenant entre eux ne peut être transcrite et versée au dossier que si son contenu et sa nature sont propres à faire présumer la participation de cet avocat à une infraction ». Autrement dit, selon la chambre de l’instruction, la transcription d’une conversation entre un avocat et son client ne peut être retenue à charge du client mis en examen ; elle peut cependant être retenue à charge de l’avocat si elle révèle une infraction de sa part.

82. Ainsi, dès lors que la transcription de la conversation du 17 décembre 2002 entre la requérante et M. Picart était fondée sur le fait que son contenu était de nature à faire présumer que la requérante avait elle‑même commis une infraction, et que le juge interne s’est assuré que cette transcription ne portait pas atteinte aux droits de la défense de M. Picart, la Cour estime que la circonstance que la première était l’avocate du second ne suffit pas pour caractériser une violation de l’article 8 de la Convention à l’égard de celle-ci. 
83. La Cour observe que la requérante estime néanmoins que la possibilité de poursuites de l’avocat sur le fondement d’une telle transcription pourrait avoir un effet dissuasif sur la liberté des échanges entre l’avocat et son client et donc sur la défense de ce dernier. La Cour considère toutefois que cette thèse n’est pas défendable dès lors qu’il s’agit de propos tenus par l’avocat lui-même, susceptibles de caractériser un comportement illégal de celui-ci. Elle souligne à cet égard qu’un professionnel du droit tel qu’un avocat est particulièrement bien armé pour savoir où se trouvent les limites de la légalité et, notamment, pour réaliser le cas échéant que les propos qu’il tient à un client sont de nature à faire présumer qu’il a lui-même commis une infraction. Il en va d’autant plus ainsi lorsque ce sont ses propos eux-mêmes qui sont susceptibles de constituer une infraction, comme lorsqu’ils tendent à caractériser le délit de violation du secret professionnel prévu par l’article 226-13 du code pénal

L’affaire est a priori moins grave que le bombardement intentionnel de l’hôpital de Kunduz par l’armée des États-Unis (Amérique du Nord, territoire indien occupé) et moins complexe que les nouveaux rapports de force qui se dessinent au Proche-Orient autour de l’affaire syrienne. Et si une faute est en jeu, elle est en toute hypothèse bien moindre que celle des huiles de notre gouvernement, qui après avoir fait semblant la semaine dernière de s’égosiller sur la décapitation publique puis la crucification d’un mineur en Arabie Saoudite, se préparent à une tournée triomphale dans ce pays afin de signer des contrats plus pourris les uns que les autres avec les financeurs du terrorisme international.

Notre affaire c’est 2000 € d’amende avec sursis, et 5000 € de dommages et intérêts, prononcés par l’excellent Tribunal correctionnel de Nanterre pour des faits de diffamation et d’injure. Un tel jugement ce n’est pas un traumatisme absolu, car il suffit de passer au greffe pour signer une déclaration d’appel ce qui anéantit le jugement et permet de reprendre les débats devant l’excellente Cour d’appel de Paris.

L’affaire, vous en savez tout, et s’il y a besoin vous pouvez lire ici ou là.

Tout le monde se régale à lire les billets et tweets de l’anonyme Maître Eolas, et il faut bien constater que ce qui faisait l’objet de cette procédure n’était sans doute pas du meilleur cru, notamment pour ce qui argumentait à 0,80 m (debout… et 0, 40m assis).

Alors pourquoi avoir débranché ?

Le droit au silence qu’invoque Maître Eolas mérite le respect, mais nous empêche pas d’en parler. Restons cool.

1/

Les avocats sont légalistes, et une condamnation par un tribunal correctionnel est toujours une chose importante. Le contre-modèle, c’est le lunaire dépressif Zemmour qui venait juste d’être condamné pour incitation à la haine raciale et qui partait se faire ovationner à une réunion de l’UMP. Pauvres gens... C’est le problème des incultes qui n’ont pas compris que la loi existe, qu’elle est le moyen de nos libertés, et que c’est le juge qui applique la loi,… ni vous, ni moi !

Je m’estime innocent et je pense que le tribunal a tout faux : may be, mais le respect de la loi suppose celui du juge, et donc le temps de la réflexion. Peut-être que j’avais vu faux, et peut-être que le tribunal me l’explique... Un jugement est motivé, c’est-à-dire qu’il expose une raison logique. Nous sommes lassés de toutes ces personnalités, qui confrontées à un jugement de condamnation, annoncent immédiatement qu’elles font appel sans même avoir lu le jugement…

2/

L’anonyme Maître Eolas est dans la vie réelle un non-anonyme avocat, et un avocat condamné par un tribunal correctionnel se pose nécessairement des questions, d'autant plus que le pénal fait du pied au disciplinaire. C’est un coup. Nous aussi soyons cool : on peut lui ficher la paix quelques jours, le temps de sa réflexion.

3/

La réflexion attendue de chaque citoyen devant la sentence judiciaire est d’autant plus nécessaire lorsque la personne concernée est un auxiliaire de justice. La loi laisse 10 jours pour faire appel, alors même si la tendance est l’immédiateté de tout et partout, prendre 10 jours pour décider de contester le jugement d’un tribunal devant une cour d’appel, il n’y a rien de trop.

4/

La censure sur Internet et l’impossibilité de tweeter sur la justice… Je vois déjà apparaître la polémique et franchement c’est hors-jeu. Il n’y a aucun principe en cause dans cette affaire, et tout porte sur la gestion de la limite : état limite… et ta limite ?

5/

L’Institut pour la Justice Machin, ces allumés de la répression contre-productive, peuvent gagner un procès et même une médaille en chocolat lors d'un concours de chorale. On compte sur eux pour mettre en scène nos peurs, un shoot tellement délicieux pour refuser de comprendre, et imaginer un monde de gentils et de méchants... Mais qu’il conduise le si apprécié Maître Eolas dans le monde du silence, c’est le phantasme du vice qui croit anesthésier la vertu.

Cool, Eolas, remonte sur ton cheval…

Les flics dérapent, les juges couvrent, et la CEDH condamne la France. Encore un bel exploit avec l’arrêt François c France du 23 avril 2015 n° 26690/11). Voici toute l’histoire… Que la Cour d’appel de Paris et la Cour de cassation laissent passer de telles affaires est inquiétant.

I

L’histoire

1/ Les faits

Dans la nuit du 31 décembre 2002 au 1er janvier 2003, un avocat au barreau de Paris, est appelé au commissariat d’Aulnay-sous-Bois pour assister un mineur placé en garde à vue. À l’issue de l’entretien avec son client, qui déclarait avoir été victime de violences policières et qui présentait des lésions sur le visage, l’avocat rédige des observations écrites sur son papier à en-tête et demanda un examen médical de son client mineur. Il a très bien fait son travail.

Après, ça se gâte, et les deux versions divergent.

Thèse de l’avocat

Le policier refuse de lui délivrer une photocopie de sa note manuscrite, et il aurait décidé d’en rédiger un nouvel exemplaire à la main. Puis, il renouvelle ses exigences de voir son client faire l’objet d’un examen médical et de se faire remettre une photocopie de sa note manuscrite. Là, il est conduit hors du commissariat par six ou sept policiers sur l’ordre d’une fonctionnaire de police, le lieutenant C.Z., officier de police judiciaire (OPJ) de permanence. Une fois dehors avec ses deux exemplaires en main, le requérant décide de revenir sur ses pas pour demander que l’une des deux notes manuscrites soit versée à la procédure. À ce moment précis, l’avocat est bousculé par un policier qui lui crie aussitôt : « Rébellion ! L’avocat en garde à vue ».

La thèse de la police

L’OPJ n’est pas d’accord. Elle a demandé à l’avocat de faire des observations écrites pour les annexer à la procédure et a ajouté que le mineur ne serait pas conduit à l’hôpital, compte-tenu du fait qu’il était âgé de plus de seize ans et n’avait pas fait de demande en ce sens. Elle explique que l’avocat lui a alors intimé l’ordre de faire une photocopie de ses observations. Après lui avoir indiqué qu’elle n’avait pas d’ordre à recevoir de lui, l’OPJ l’a invité le requérant à quitter le commissariat après avoir remis ses observations écrites. L’avocat refusant de sortir du commissariat, l’OPJ l’a attrapé par le bras, et l’avocat s’est alors débattu, avant de tenter de lui porter un coup de poing au visage. L’OPJ et un gardien de la paix ont alors eu beaucoup de mal à maîtriser l’avocat, pour le faire sortir. Puis, devant les insultes et menaces de représailles, l’OPJ a décidé d’arrêter l’avocat et de le placer en garde à vue (Une version crédible à 100%)

2/ La garde à vue de l’avocat

L’avocat a été arrêté le 1er janvier 2003 à 1 heure 20 et placé en garde à vue pour rébellion et outrage à agent de la force publique. Il a été immédiatement conduit dans une cellule, défait de ses objets, y compris de sa sacoche professionnelle, de ses lacets et soumis à une fouille à corps par deux fonctionnaires. À ce titre, il a été mis en demeure de se déshabiller intégralement, de se pencher une fois nu et de tousser. En outre, sur instruction de l’OPJ, a été effectué un contrôle d’alcoolémie, ressorti négatif.

Le substitut du procureur de la République de permanence a été avisé de cette garde à vue à 1 heure 45.

Un OPJ du commissariat de Montreuil a été dépêché sur les lieux entre 4 heures 10 et 5 heures pour interroger l’avocat et l’équipe du commissariat.

La garde à vue a été levée par le substitut du procureur de la République à 14 heures 30, soit environ 13 heures après le début de la privation de liberté.

3/ Les deux plaintes et la procédure

L’OPJ a déposé plainte, mais l’affaire étant tellement tordue, le parquet de Bobigny a classé cette plainte sans suite le 14 janvier, mais elle s’en est plus tard désistée.

Le 8 avril 2003, l’OPJ, comme partie civile a fait citer l’avocat à comparaître devant le tribunal correctionnel des chefs d’outrage et rébellion l’instruction en cours.

Le 25 avril 2003, l’avocat a déposé plainte avec constitution de partie civile devant le doyen des juges d’instruction de Bobigny des chefs de faux et usage de faux en visant le contenu des procès-verbaux dressés dans le cadre de la procédure dont il avait fait l’objet le 1er janvier 2003.

Les deux affaires se sont trouvées jointes, et le 10 avril 2008, le juge d’instruction a rendu une ordonnance de non-lieu, confirmé par la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris le 6 novembre 2008. Pour la chambre de l’instruction, les versions des policiers étaient circonstanciées, constantes et concordantes, alors que le thèse de l’avocat était peu vraisemblable. Aussi, il n’y avait lieu ni de mettre en doute la version commune des faits avancée par les policiers ni de penser que le substitut du procureur de la République avait été trompé.

Le tout confirmé par la divine Cour de cassation le 20 octobre 2010.

Et nous voilà devant la CEDH

II

Le droit applicable

1/ Les fouilles à corps

La jurisprudence distinguait les fouilles à corps que l’on peut qualifier d’enquête et celles dites de sécurité. Les premières sont traditionnellement assimilées à des perquisitions et relèvent pour l’essentiel des règles applicables à ces actes d’enquête : il doit y avoir des indices de commission ou de participation à la commission d’une infraction en lien avec la mesure d’enquête ; de même, en dehors du cas de flagrant délit ou de l’exécution d’une commission rogatoire, l’enquêteur ne peut imposer une telle fouille et doit solliciter l’autorisation de l’intéressé (Cass. crim., 21 juillet 1982, no 82-91034, Bull. crim. 1982, n° 196, et Cass. crim., 5 janv. 2010, n° 08-87.337).

Contrairement à une fouille à corps réalisée sur une personne incarcérée (CEDH Frérot c. France, no 70204/01, §§ 17 à 20 ; Khider c. France, no 39364/05, §§ 60 à 70, 9 juillet 2009, et El Shennawy c. France, n° 51246/08, § 17, 20 janvier 2011), la « fouille à corps de sécurité » réalisée en garde à vue ne faisait l’objet d’aucune réglementation spéciale au moment des faits. Seule une instruction ministérielle du 11 mars 2003, postérieure aux faits de l’espèce, est venue préciser qu’une telle mesure ne saurait être systématique en garde à vue et qu’une simple « palpation de sécurité » devait en principe lui être substituée. Cependant, les fouilles à corps de sécurité ne semblaient pouvoir dépasser de simples « palpations » de sécurité par-dessus les vêtements, sous peine d’être considérées comme des « fouilles d’enquête » (Cass. crim., 27 septembre 1988, no 88-81.786).

La loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue est venue réglementer les fouilles à corps décidées pour les nécessités de l’enquête. Celles-ci ne sont désormais possibles que si une fouille par palpation ou par utilisation de moyens électroniques ne peut être réalisée. Elles doivent être décidées par un OPJ et réalisées dans un espace fermé par une personne du sexe de la personne fouillée.

Les fouilles à corps de sécurité ont également été réglementées par cette loi. Le nouvel article 63-5 du CPP dispose que seules peuvent être imposées à la personne gardée à vue les mesures de sécurité nécessaires pour découvrir des objets dangereux pour l’intéressé ou autrui. Aux termes de l’article 63-6 dudit code, qui renvoie à un arrêté le soin de définir les mesures de sécurité applicables, les fouilles de sécurité ne peuvent consister en une fouille intégrale. L’article 1er de l’arrêté du 1er juin 2011 précise que « la fouille intégrale à nu complète est interdite ».

2/ La protection de la liberté

L’article 5 de la Convention consacre un droit fondamental, la protection de l’individu contre les atteintes arbitraires de l’État à sa liberté. En proclamant le « droit à la liberté », l’article 5 § 1 ne concerne pas les simples restrictions à la liberté de circuler, lesquelles relèvent de l’article 2 du Protocole no 4, mais vise la liberté physique de la personne ; il a pour but d’assurer que nul n’en soit dépouillé de manière arbitraire. Par ailleurs, les alinéas a) à f) de l’article 5 § 1 contiennent une liste exhaustive des motifs pour lesquels une personne peut être privée de sa liberté ; pareille mesure n’est pas régulière si elle ne relève pas de l’un de ces motifs (CEDH, Winterwerp c. Pays-Bas, 24 octobre 1979, § 37, série A no 33, Engel et autres c. Pays-Bas, 8 juin 1976, § 58, série A no 22, Guzzardi c. Italie, 6 novembre 1980, § 92, série A no 39, Medvedyev et autres c. France [GC], no 3394/03, §§ 76-78, CEDH 2010, et Creangă c. Roumanie [GC], no 29226/03, § 84, 23 février 2012).

En vertu de l’article 5 § 1 de la Convention, toute privation de liberté doit être « régulière », ce qui implique qu’elle doit être effectuée selon les « voies légales ». Sur ce point, la Convention renvoie pour l’essentiel à la législation nationale et énonce l’obligation d’en respecter les dispositions de fond et de procédure (Medvedyev et autres, précité, § 79). S’il incombe au premier chef aux autorités nationales, notamment aux tribunaux, d’interpréter et d’appliquer le droit interne, il en est autrement s’agissant d’affaires dans lesquelles, au regard de l’article 5 § 1, l’inobservation du droit interne emporte violation de la Convention. En pareil cas, la Cour peut et doit exercer un certain contrôle pour rechercher si le droit interne a bien été respecté (Baranowski c. Pologne, n° 28358/95, § 56, CEDH 2000-III). La Cour souligne à ce sujet que lorsqu’il s’agit d’une privation de liberté, il est particulièrement important de satisfaire au principe général de la sécurité juridique. Par conséquent, il est essentiel qu’en cette matière le droit interne définisse clairement les conditions de détention et que la loi soit prévisible dans son application (CEDH, Steel et autres c. Royaume-Uni, 23 septembre 1998, § 54, Recueil des arrêts et décisions 1998-VII, et Zervudacki c. France, no 73947/01, § 43, 27 juillet 2006).

La « régularité » de la détention au regard du droit interne est un élément essentiel mais non décisif. Le respect du droit national n’est pas suffisant : l’article 5 § 1 exige de surcroît la conformité de toute privation de liberté au but consistant à protéger l’individu contre l’arbitraire. Il existe un principe fondamental selon lequel nulle détention arbitraire ne peut être compatible avec l’article 5 § 1, et la notion d’« arbitraire » que contient l’article 5 § 1 va au-delà du défaut de conformité avec le droit national, de sorte qu’une privation de liberté peut être régulière selon la législation interne tout en étant arbitraire et donc contraire à la Convention (CEDH, Bozano c. France, 18 décembre 1986, § 54, série A no 111, Amuur c. France, 25 juin 1996, § 50, Recueil 1996-III, Ilaşcu et autres c. Moldova et Russie [GC], no 48787/99, § 461, CEDH 2004-VII,Assanidzé c. Géorgie [GC], no 71503/01, § 171, CEDH 2004-II, McKay c. Royaume-Uni [GC], no 543/03, § 30, CEDH 2006-X, Mooren c. Allemagne [GC], no 11364/03, § 76, 9 juillet 2009, Saadi c. Royaume-Uni [GC], no 13229/03, § 66, CEDH 2008, Medvedyev et autres, précité, § 79, et Creangă, précité, § 84).

Cela implique en premier lieu que les motifs de la privation de liberté soient conformes aux buts de l’article 5 § 1 de la Convention. Ce qui n’est pas le cas lorsque la décision de placement en détention n’avait pas pour but d’accorder au requérant les garanties prévues par l’article 5 § 1 c) (CEDH, Lutsenko c. Ukraine, no 6492/11, §§ 109-110, 3juillet 2012, et Tymoshenko c. Ukraine, no 49872/11, §§ 300-301, 30 avril 2013) ou qu’elle n’était pas nécessaire au vu des circonstances (Nešťák c. Slovaquie, no 65559/01, § 74, 27 février 2007, et Lutsenko, précité, § 62).

3/ Les avocats

La Cour souligne enfin l’importance et la protection particulière que la Convention accorde à l’avocat intervenant dans l’exercice de ses fonctions. La Cour rappelle régulièrement que les avocats occupent une position centrale dans l’administration de la justice en leur qualité d’intermédiaires entre les justiciables et les tribunaux ; c’est d’ailleurs à ce titre qu’ils jouent un rôle clé pour assurer la confiance du public dans l’action des tribunaux, dont la mission est fondamentale dans une démocratie et un État de droit (CEDH, Schöpfer c. Suisse, no  25405/94, 20 mai 1998, §§ 29-30, Recueil 1998-III, Nikula c. Finlande, no 31611/96, § 45, CEDH 2002-II, Amihalachioaie c. Moldova, no 60115/00, § 27, CEDH 2004-III, Kyprianou c. Chypre [GC], no 73797/01, § 173, CEDH 2005 XIII, André et autre c. France, no 18603/03, § 42, CEDH 2008, etMichaud c. France, no 12323/11, § 118, CEDH 2012).

III

Application du droit

Le placement en garde à vue était-il nécessaire et proportionné.

La Cour estime qu’il ne saurait être fait abstraction du contexte dans lequel se sont produits les faits ayant entraîné le placement et le maintien en garde à vue du requérant durant près de treize heures. Elle relève à ce titre que la présence du requérant au commissariat d’Aulnay-sous-Bois était initialement due à son intervention, en sa qualité d’avocat, pour assister une personne mineure placée en garde à vue. Nonobstant les versions contradictoires quant au déroulement des faits litigieux, il n’est pas contesté que l’altercation entre l’OPJ et l’avocat avait pour origine un différend sur les observations écrites que ce dernier voulait verser au dossier pour demander un examen médical de son client mineur, ce dernier déclarant avoir été victime de violences policières et présentant des lésions sur le visage. Elle s’inscrivait donc directement dans le cadre de l’intervention de ce dernier au poste de police en sa qualité d’avocat.

C’est dans ce contexte que l’OPJ, qui s’estimait victime du comportement du requérant, a elle-même décidé de placer le requérant en garde à vue. C’est également elle qui a, dans un premier temps, supervisé le déroulement de cette mesure en sa qualité d’OPJ de permanence. La Cour observe en particulier que si C.Z. a ensuite fait appel à un collègue d’un autre secteur et prévenu sa hiérarchie, ce n’est qu’après l’exécution de la décision d’effectuer une fouille à corps intégrale du requérant et de le soumettre à un test d’alcoolémie, et ce immédiatement après la notification du placement en garde à vue.

La Cour attache ainsi de l’importance au cumul de deux circonstances en l’espèce :

- d’une part, le requérant intervenait au commissariat en sa qualité d’avocat pour l’assistance d’un mineur gardé à vue, qu’il estimait avoir subi des violences policières,

- d’autre part, l’OPJ de permanence qui se déclarait personnellement victime du comportement du requérant a elle-même décidé de placer le requérant en garde à vue et de lui imposer en outre immédiatement non pas de simples palpations de sécurité, mais au contraire une fouille intégrale, ainsi qu’un contrôle d’alcoolémie non justifié par des éléments objectifs.

La Cour constate à ce titre qu’il n’existait pas à l’époque des faits de règlementation autorisant une telle fouille allant au-delà de simples « palpations de sécurité ». De même, compte tenu de ce contexte, en particulier de l’implication personnelle de l’OPJ, la nécessité d’un contrôle d’alcoolémie, alors que le requérant venait d’effectuer une mission d’assistance à un client dans le commissariat, inspire de sérieux doutes à la Cour en l’absence d’éléments objectifs susceptibles d’évoquer la commission d’une infraction commise ou causée sous l’empire d’un état alcoolique. En effet, ni la tension consécutive à l’altercation entre le requérant et l’OPJ, ni le fait que les évènements se soient déroulés durant la nuit de la Saint-Sylvestre qui serait selon la cour d’appel « propice aux libations » ne permettent d’établir l’existence de tels indices, et ce indépendamment du résultat négatif du test d’alcoolémie.

Ainsi, de l’avis de la Cour, dans les circonstances particulières de l’espèce, le fait de placer le requérant en garde à vue et de le soumettre à de telles mesures excédait les impératifs de sécurité et établissait au contraire une intention étrangère à la finalité d’une garde à vue (paragraphe 33 ci‑dessus).

Le placement en garde à vue de l’avocat n’était ni justifié ni proportionné et la privation de liberté subie n’était pas conforme aux buts de l’article 5 § 1, et plus spécialement de l’article 5 § 1 c), de la Convention (Indemnisation 15.000 €, et pas de frais de procédure, car les avocats ont défendu les droits de leur confrère pro bono. 

Le statut spécifique des avocats, intermédiaires entre les justiciables et les tribunaux, leur fait occuper une position centrale dans l’administration de la justice. C’est à ce titre qu’ils jouent un rôle clé pour assurer la confiance du public dans l’action des tribunaux, dont la mission est fondamentale dans une démocratie et un État de droit (CEDH, Schöpfer c. Suisse, 20 mai 1998, §§ 29-30, Recueil 1998-III ; CEDH, Nikula c. Finlande, n^o 31611/96, § 45, CEDH 2002-II ; CEDH, Amihalachioaie c. Moldova, n^o 60115/00, § 27, CEDH 2004-III ; CEDH, André et autre c. France, n^o 18603/03, § 42, 28 juillet 2008). Toutefois, pour croire en l’administration de la justice, le public doit également avoir confiance en la capacité des avocats à représenter effectivement les justiciables (CEDH, Kyprianou, n°73797/01, 15 décembre 2005, § 175).

Des obligations

De ce rôle particulier des avocats, professionnels indépendants, dans l’administration de la justice, découlent un certain nombre d’obligations, notamment dans leur conduite (CEDH, Van der Mussele c. Belgique, 23 novembre 1983, série A n^o 70 ; CEDH, Casado Coca c. Espagne, 24 février 1994, § 46, série A n^o 285-A ; CEDH, Steur c. Pays-Bas, n^o 39657/98, § 38, CEDH 2003‑XI ; CEDH, Veraart c. Pays-Bas, n^o 10807/04, § 51, 30 novembre 2006 ; CEDH, Coutant c. France (déc.), n^o 17155/03, 24 janvier 2008). Toutefois, s’ils sont certes soumis à des restrictions concernant leur comportement professionnel, qui doit être empreint de discrétion, d’honnêteté et de dignité, ils bénéficient également de droits et des privilèges exclusifs, qui peuvent varier d’une juridiction à l’autre, comme généralement une certaine latitude concernant les propos qu’ils tiennent devant les tribunaux (CEDH, Steur, précité)

Liberté d’expression

La liberté d’expression vaut aussi pour les avocats. Outre la substance des idées et des informations exprimées, elle englobe leur mode d’expression (CEDH, Foglia c  Suisse, n^o 35865/04, § 85, 13 décembre 2007). Les avocats ont ainsi notamment le droit de se prononcer publiquement sur le fonctionnement de la justice, même si leur critique ne saurait franchir certaines limites (CEDH, Amihalachioaie, précité, §§ 27-28 ; CEDH, Foglia, précité, § 86 ; CEDH, Mor, précité, § 43). Ces dernières se retrouvent dans les normes de conduite imposées en général aux membres du barreau (CEDH, Kyprianou, précité, § 173), à l’instar des dix principes essentiels énumérés par le CCBE pour les avocats européens, qu’il s’agisse notamment de « la dignité, l’honneur et la probité » ou de « la contribution à une bonne administration de la justice » (paragraphe 58 ci-dessus). De telles règles contribuent à protéger le pouvoir judiciaire des attaques gratuites et infondées qui pourraient n’être motivées que par une volonté ou une stratégie de déplacer le débat judiciaire sur le terrain strictement médiatique ou d’en découdre avec les magistrats en charge de l’affaire.

La question de la liberté d’expression est liée à l’indépendance de la profession d’avocat, cruciale pour un fonctionnement effectif de l’administration équitable de la justice (CEDH, Sialkowska c. Pologne, n^o 8932/05, § 111, 22 mars 2007). Ce n’est qu’exceptionnellement qu’une limite touchant la liberté d’expression de l’avocat de la défense – même au moyen d’une sanction pénale légère – peut passer pour nécessaire dans une société démocratique (CEDH, Nikula et Kyprianou, précités, respectivement §§ 55 et 174 ; CEDH, Mor, précité, § 44).

Il convient toutefois de distinguer selon que l’avocat s’exprime dans le prétoire ou en dehors de celui-ci.

- Faits d’audience

S’agissant tout d’abord des « faits d’audience », dès lors que la liberté d’expression de l’avocat peut soulever une question sous l’angle du droit de son client à un procès équitable, l’équité milite également en faveur d’un échange de vues libre, voire énergique, entre les parties (CEDH, Nikula, précité, § 49 ; CEDH, Steur, précité, § 37) et l’avocat a le devoir de « défendre avec zèle les intérêts de ses clients » (CEDH, Nikula, précité, § 54), ce qui le conduit parfois à s’interroger sur la nécessité de s’opposer ou non à l’attitude du tribunal ou de s’en plaindre (CEDH, Kyprianou, précité, § 175). De plus, la Cour tient compte du fait que les propos litigieux ne sortent pas de la salle d’audience. Par ailleurs, elle opère une distinction selon la personne visée, un procureur, qui est une « partie » au procès, devant « tolérer des critiques très larges de la part de l’avocat de la défense », même si certains termes sont déplacés, dès lors qu’elles ne portent pas sur ses qualités professionnelles ou autres en général (CEDH, Nikula, précité, §§ 51-52 ; CEDH, Foglia, précité, § 95 ; CEDH, Roland Dumas, précité, § 48).

- En dehors de l’audience

Concernant ensuite les propos tenus en dehors du prétoire, la Cour rappelle que la défense d’un client peut se poursuivre avec une apparition dans un journal télévisé ou une intervention dans la presse et, à cette occasion, avec une information du public sur des dysfonctionnements de nature à nuire à la bonne marche d’une instruction (CEDH, Mor, précité, § 59). À ce titre, la Cour estime qu’un avocat ne saurait être tenu responsable de tout ce qui figurait dans l’« interview » publiée, compte tenu du fait que c’est la presse qui a repris ses déclarations et que celui-ci a démenti par la suite ses propos (CEDH, Amihalachioaie, précité, § 37). Dans l’affaire Foglia précitée, elle a également considéré qu’il ne se justifiait pas d’attribuer à l’avocat la responsabilité des agissements des organes de presse (CEDH, Foglia, précité, § 97). De même, lorsqu’une affaire fait l’objet d’une couverture médiatique en raison de la gravité des faits et des personnes susceptibles d’être mises en cause, on ne peut sanctionner pour violation du secret de l’instruction un avocat qui s’est contenté de faire des déclarations personnelles sur des informations déjà connues des journalistes et que ces derniers s’apprêtent à diffuser avec ou sans de tels commentaires. Pour autant, l’avocat n’est pas déchargé de son devoir de prudence à l’égard du secret de l’instruction en cours lorsqu’il s’exprime publiquement (CEDH, Mor, précité, §§ 55 et 56).

Il reste que les avocats ne peuvent tenir des propos d’une gravité dépassant le commentaire admissible sans solide base factuelle (CEDH, Karpetas, précité, § 78 ; CEDH,  A c. Finlande (déc.), n^o 44998/98, 8 janvier 2004) ou proférer des injures (CEDH, Coutant (déc.), précitée). Au regard des circonstances de l’affaire Gouveia Gomes Fernandes et Freitas e Costa, un ton non pas injurieux mais acerbe, voire sarcastique, visant des magistrats, a été jugé compatible avec l’article 10 (CEDH, Gouveia Gomes Fernandes et Freitas e Costa, précitée, § 48). La Cour apprécie les propos dans leur contexte général, notamment pour savoir s’ils peuvent passer pour trompeurs ou comme une attaque gratuite (CEDH, Ormanni c. Italie, n^o 30278/04, § 73, 17 juillet 2007 ; CEDH, Gouveia Gomes Fernandes et Freitas e Costa, précité, § 51) et pour s’assurer que les expressions utilisées en l’espèce présentent un lien suffisamment étroit avec les faits de l’espèce (CEDH, Feldek c. Slovaquie, n^o 29032/95, § 86, CEDH 2001‑VIII, ; CEDH, Gouveia Gomes Fernandes et Freitas e Costa, précité).