Actualités du droit

Wade se fait élire, réforme la Constitution pour se limiter à deux mandats, et à la fin de son deuxième mandat, il en brigue en troisième en soutenant qu’on ne peut pas compter le premier, car il a débuté avant la réforme. Ca nous intéresse car le Sénégal nous parle, et aussi… parce que c’est exactement la situation constitutionnelle pour Sarkozy.

Résumons. Wade est élu en 2000 pour un septennat, et en 2007, il est réélu pour 5 ans. On arrive à janvier 2012.

En 2001, il a fait adopter une réforme de la constitution, avec un nouvel article 27, prévoyant que : « Le mandat est renouvelable une seule fois ».

En 2007, trois jours après sa réélection, Wade déclare en conférence de presse : « J’ai bloqué le nombre de mandats à deux ; donc, ce n’est pas possible que je me représente. Je vous le dis sincèrement, je ne peux pas me représenter en 2012 ». Déclaration intéressante de celui qui affirme : « La Constitution, c’est moi qui l’ai rédigée. Tout seul. Nul ne la connaît mieux que moi. C’est moi qui l’ai écrite ».

Oui, mais voilà, Wade aime bien le pouvoir, et il veut se représenter en 2012, à l’âge de 85 ans.

Le Conseil constitutionnel a validé sa candidature, sans se prononcer spécifiquement sur la question. Il a constaté que Wade avait réuni les 10 000 signatures nécessaires, l'équivalent au Sénégal de nos 500 maires.

Pour déblayer le terrain, Wade avait recruté le cabinet d’avocats US McKenna, Long & Aldridge pour lui trouver des solutions (150 000 €, puis 50 000 par mois… payés par l’Etat sénégalais !) et il avait organisé un débat avec des quelques mamies universitaires françaises et… ô surprise, ce jury a conclu que la candidature de Wade était valable. Commentaire du Professeur Michel de Guillenchmidt, doyen honoraire de l’Université Paris Descartes à propos de l’analyse de Wade sur les deux mandats bloqués : « Cette déclaration n’est pas une norme de droit. Elle n’est pas de valeur juridique. C’est un commentaire ».

Le professeur est bien mignon, mais on peut quand même dire qu’il se fiche du monde.

Son argument est simple : Wade a été élu en 2000, la réforme constitutionnelle date de 2001, donc elle ne s’applique que pour l’avenir, et Wade peut faire trois mandats.

Pour situer, ce serait exactement la même chose pour Sarkozy. Chirac avait laissé le quinquennat, librement renouvelable. Sarkozy a été élu en 2007, et fait procéder en 2008 à une réforme de la constitution, créant le quinquennat renouvelable une seule fois. Le Professeur Michel de Guillenchmidt, doyen honoraire de l’Université Paris Descartes, oserait-il en France soutenir que le premier mandat de Sarkozy ne compte pas, et qu’il pourrait ainsi se présenter trois fois ?

Il y a au moins trois motifs pour s’opposer à l’analyse du Professeur Michel de Guillenchmidt, doyen honoraire de l’Université Paris Descartes.

La Constitution, c’est plus qu’une loi. C’est l’ordre juridique fondamental, et une réforme impose une mise à jour globale. On ne peut pas laisser dans la base constitutionnelle des règles issues d’un ordre ancien, révolu.

Ensuite, pour interpréter un texte, et surtout quand il est court, voire succinct, comme un article constitutionnel, on doit avoir la plus grande attention pour les travaux préparatoires. Or tout montre dans que le but était de limiter les mandats à deux, sans finasser.

Et puis, l’interprétation d’un texte doit se faire en fonction de son esprit, et en cherchant le sens utile. La déclaration de Wade de 2007, qui en elle-même n’a pas de valeur juridique, montre bien comment interpréter le texte de 2001.

Donc, la candidature de Wade repose sur un juridisme formel, contre l’esprit du texte. Le juridisme qui est une maladie du droit.

La principale force de Wade, c’est la division de l’opposition. Les choses vont-elles bouger ?

Le Parlement a voté la loi sanctionnant pénalement la négation du génocide arménien, rendant applicable la loi de 2001 qui, par une pétition de principe, reconnaissait le génocide, sans en tirer de conséquences. Cet ensemble législatif pose des problèmes sérieux de constitutionalité, et si les autorités publiques ne saisissent pas le Conseil constitutionnel, cela sera fait à l’occasion du premier procès par le biais d’une question prioritaire de Constitutionnalité (QPC). C’est dire, vu l’ampleur de ses failles, que cette loi a toutes les chances d’être annulée lors du premier procès dont elle sera le fondement.

Comment vérifier que la loi est conforme à la Constitution ? 

La logique voudrait que le Conseil constitutionnel soit saisi par souci de vérification. Aux termes de l’article 61 de la Constitution, le Conseil peut être saisi par le Président de la République, le Premier Ministre, le Président de l'Assemblée Nationale, le Président du Sénat ou soixante députés ou soixante sénateurs.

Seule l’opposition peut saisir le Conseil constitutionnel ?

Non. La saisine du Conseil est souvent le fait de l’opposition, qui tente la batille juridique après la phase politique. Mais il n’y a là aucune obligation. Sur des textes importants, comme les lois de bioéthique en 1994 ou la loi sur le voile intégral en 2010, ceux qui avaient voté la loi l’ont soumise au Conseil pour s’assurer que la loi respectait la Constitution.

Le Conseil sera-t-il saisi ?

Tout laisse penser que non… pour la simple et bonne raison que les responsables politiques savent que le Conseil constitutionnel risque d’annuler cette loi. Plus de dix ans pour voter ce texte, et il serait annulé avant sa promulgation ? Choix impossible pour ces écuries politiques en pleine campagne présidentielle… alors que profiter que quelques mois d’application de la loi, pour engager des procédures contre des Turcs et des amis de la Turquie, alors, çà, ils ne vont pas s’en priver.

Le problème réapparaîtra lors de la première audience tenue devant un tribunal correctionnel  avec une QPC. Le temps du procès, et la loi tombera… mais les élections auront eu lieu ! Chacun a compris les raisons du calendrier.

Comment peut être posée une question prioritaire de constitutionnalité ?

L’initiative viendra des citoyens poursuivis devant le tribunal correctionnel, et qui feront application de l’article 61-1 de la Constitution : « Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation ».

Quel est le schéma de la procédure ?

Ce schéma est bien rôdé :

-          Des poursuites pénales sont engagées pour violation de l’excellente loi ;

-          La personne poursuivie proteste le temps de l’enquête de police, mais ne pas à ce stade exercer de recours ; 

-          Elle est convoquée devant le tribunal et son avocat, dès l’ouverture des débats, dépose des conclusions écrites soulevant le QPC ;

-          Si le tribunal estime la question sérieuse, il saisit la Cour de cassation et le procès est suspendu (On ne va pas prendre le risque de vous condamner avec une loi peut-être anticonstitutionnelle)

-          Si la Cour de cassation estime la question sérieuse, elle saisit le Conseil constitutionnel

-          Le Conseil constitutionnel se prononce sur la validité de la loi, et s’il annule la loi, celle-ci disparait du Journal officiel

-          Le procès dévient impossible et prend fin.

En quelque sorte, c’est un procès fait à la loi ?

Oui, c’est exactement ça. Quand vous êtes attaqué sur la base d’une loi qui vous parait contestable, vous pouvez engager un procès contre cette loi.

Peut-on évoquer le droit européen ?

Tout-à-fait. La jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) peut être invoquée directement devant le tribunal correctionnel. C’est encore plus efficace, car il n’y a pas besoin de passer par la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel. On invoque directement la jurisprudence de la CEDH. Et comme le droit européen a une force supérieure à la loi, le juge doit écarter une loi qui serait contraire à une règle jurisprudentielle bien établie, comme celle sur la liberté  d’expression. Dans ce cas, la loi française n’est pas annulée, mais elle est rendue inapplicable. Si le tribunal estime que la jurisprudence n’est pas faite, il faut former tous les recours, (cour d’appel et Cour de cassation), puis saisir la CEDH.

Invoquer le droit européen serait très pertinent pour cette loi, car il se trouve que la Turquie relève du Conseil de l’Europe, et de la compétence de la CEDH. Ca ouvrirait les yeux à ceux qui soutiennent que la Turquie ne pourra jamais faire partie de l’Europe… alors que c’est le cas depuis 1949.

Y-a-t-il encore d’autres mécanismes ?

Oui, en particulier l’application du Pacte des Droits Civils et Politiques de 1966, à ce jour ratifié par 160 Etats, et qui permet de saisir le Comité des Droits de l’Homme de l’ONU. Un débat devant cette instance très universelle sur la manière dont la France traite la liberté d’expression ne manquerait pas d’intérêt… Il faut donc qu’un plaideur invoque le Pacte devant le tribunal correctionnel. Si le tribunal écarte l’argument, il faut alors faire les recours avant de saisir, à titre individuel, le Comité des Droits de l’Homme.

Quels sont les principaux moyens de contestation de la loi ?

Le premier, qui sera sans doute le plus efficace, est purement constitutionnel. Sous la V° République, le Parlement ne peut pas tout faire. Il ne peut statuer que dans les domaines qui lui a confiés la Constitution, en son article 34. Cet article mérite une lecture attentive, car en dehors de cette liste, le Parlement n’a pas le droit de se prononcer.  

" La loi fixe les règles concernant :

• les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques; la liberté, le pluralisme et l'indépendance des médias; les sujétions imposées par la Défense Nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens ;
• la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités ;
• la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la procédure pénale ; l'amnistie ; la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats ;
• l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ; le régime d'émission de la monnaie.

" La loi fixe également les règles concernant :

• le régime électoral des assemblées parlementaires, des assemblées locales et des instances représentatives des Français établis hors de France ainsi que les conditions d'exercice des mandats électoraux et des fonctions électives des membres des assemblées délibérantes des collectivités territoriales ;
• la création de catégories d'établissements publics ;
• les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat ;
• les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé.

" La loi détermine les principes fondamentaux :

• de l'organisation générale de la Défense Nationale ;
• de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources ;
• de l'enseignement ;
• de la préservation de l'environnement ;
• du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ;
• du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.

Quelle interprétation de cet article 34 ?

Aucune de ces dispositions de la Constitution ne permet au Parlement de qualifier un fait historique. La loi peut déterminer les crimes, et elle le fait par chaque loi pénale, mais elle ne peut pas qualifier un évènement pour dire que c’est un crime. Ca, c’est le rôle du juge.

Donc, on distingue la définition des infractions et la qualification des faits. Peut-on donner un exemple ?

Le Parlement peut définir l’attaque d’une banque à main armée comme un crime, mais il n’a pas le droit de dire que telle attaque de banque est un crime, et encore moins que son auteur est un criminel. Le génocide est une définition juridique. Le Parlement vient de dire que les faits historiques sont un crime, donc commis par des criminels, ce qui est un jugement de condamnation.

Rendre justice, c’est le rôle constitutionnel de la Justice. On ne condamne pas quelqu’un sans procès, ce n’est pas plus compliqué.  

C’est un point discuté…

Oui ? Mais avec quels arguments… alors que l’article 34 est clair ? Dans un texte célèbre, « Les questions de constitutionnalité posées par la loi du 29 janvier 2001 », le très respecté Georges Vedel  avait écrit : « Le principe de séparation des pouvoirs législatif et judiciaire, consacré tant par la Déclaration de 1789 que comme principe fondamental reconnu par les lois de la République. Ce principe met (outre le bon sens) un obstacle infranchissable à ce que le législateur se prononce sur la vérité ou la fausseté de tels ou tels faits, sur leur qualification dans une espèce concrète et sur une condamnation même limitée à une flétrissure. ». Selon lui, si la loi du 29 janvier 2001 avait été déférée au Conseil constitutionnel, celui-ci l’aurait déclarée inconstitutionnelle.

Et pourtant il reste la loi Gayssot, sur la négation de l’Holocauste.

Juridiquement, le problème n’a rien à voir, car les faits ont été jugés par le Tribunal de Nuremberg. La loi Gayssot joue comme un renforcement de l’autorité de chose jugée. On pourrait donc étendre la loi aux crimes de génocide… lorsqu’ils ont été jugés, comme pour le Rwanda ou peut être bientôt pour le Cambodge.

Les criques disent que cette loi ne serait pas « normative »…

…et ils ont raison. Les parlementaires avaient pris l’habitude de voter, au sein des lois, des déclarations de principe qui faisaient impression, mais étaient trop floues pour être applicables En réaction, le Conseil constitutionnel a rendu une série de décisions relatives à la clarté et à la normativité de la loi. La loi doit être précise et circonstanciée, pour que son application ne crée pas un risque d’arbitraire. Or, le jugement pénal résulte d’un long travail d’analyse pour établir les faits, identifier les auteurs et discuter de la qualification pénale. Il n’y a rien de cela dans la loi de 2001, qui « reconnaît » une période de l’histoire comprenant de très nombreux faits.  

D’autres arguments contre cette loi ?

Oui. C’est tout ce qui concerne la liberté d’expression, garantit par la Constitution, la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Pacte de 1966. Il en est de même de liberté des chercheurs.  S’agissant de la liberté d’expression, la CEDH s’est très précisément prononcée dans l’arrêt Lehideux du 23 septembre 1998, qui avait condamné la France. Pour ce qui est de la liberté des chercheurs, la référence est  la décision du 20 janvier 1984 du Conseil constitutionnel.

Quelle loi sera précisément annulée ?

La loi de 2012 permet l’application de la loi de 2001. L’annulation concernera donc les deux lois. Il ne restera rien.

Lundi, il soutient la coopérative ouvrière de la CFDT, vendredi il joue les Don Quichotte contre les transactions financières. Depuis, ça n'a pas chômé : mardi, la TVA sociale, mercredi la formation des enseignants, et jeudi c’était le matin, l’amende pour les coups de fils au volant, et le soir, la pucelle d’Orléans.

Dans le même temps, l’appartenance au gouvernement est devenue la dernière forme du service militaire, et on assiste au défilé de tous ces petits ignorants de ministres, payés pour faire des sourires en arrière plan, pendant que les dir’ cab’, directement nommés par l’Elysée, font tourner la maison.

Chacun a compris ce que sera la campagne de Sarko : il n’y aura pas de campagne, car jusqu’au dernier jour il va jouer de cette excitation gouvernementale. Avec ces annonces permanentes, c’est lui qui impose l’actu et assure la une les jités.

Pendant ce temps, Hollande, le leader minimo, essaie de faire l’orateur, mais il plafonne comme un improbable remake de Tonton-le-Grand. La com’ est assurée par Hamon, depuis la rue de Solferino. Avec une ardeur qui les rajeunit, Aubry et Fabius savonnent la planche de leur candidat en espérant que le PS se refera aux législatives. L’UMP et l’appareil du PS jouent la victoire de Sarko, alors notre ami fonce, fonce, fonce…

Pourquoi pas…

Sauf qu’on n’est plus dans la V° République, qui définit ainsi la fonction du président de la République (Art. 5 de la Constitution)

« Le Président de la République veille au respect de la Constitution. Il assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l'Etat.

« Il est le garant de l'indépendance nationale, de l'intégrité du territoire et du respect des traités ».

A lire en lien avec l’article 20 : 

« Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation ».

On est donc passé à autre chose… L’an dernier, Sarko a été tenté de se « présidentialiser », de prendre de la hauteur. Mais, les sondages ont remis les compteurs à zéro, et le Président est à nouveau premier ministre, ministre, préfet, directeur d’école, et bientôt nourrice sèche au service des mères isolées.

Tout le problème est qu’une place reste vide, celle du chef de l’Etat, dans l’esprit de l’article 5.

Je ne donne pas 1% de chances au diaphane Hollande de gagner, ce qui ouvre deux hypothèses.

Sarko obtient une assemblée UMP : on quitte la V° République, pour le modèle inédit d’un pouvoir glouton, qui s’étripera dès le lendemain en vue de 2017.

Le plan Aubry-Fabius marche, et la France choisit la cohabitation. Sarko deviendra enfin président de la République, fidèle à l’article 5,... mais malgré lui.

C’est la solution souhaitable, car un pays a besoin d’une autorité représentant la continuité et l’unité. Des pays ont gardé un roi, d'autres ont inventé un chef de l'Etat déconnecté des contingences, comme en Allemagne, en Italie ou au Portugal... Nous, on cherche encore.

Depuis deux mille ans, la Gaule se cherche un chef

 L’Etat de droit, qui garantit les libertés publiques, résulte de la combinaison de deux principes : une structure hiérarchique des normes juridiques et le contrôle de légalité par le juge. La mise en œuvre de la hiérarchie des normes - constitution, traité, loi, décret, arrêté – peut être soumise à l’examen du juge, à l’initiative de tout citoyen.

1.   La Constitution

La première des règles est la constitution, le texte-cadre adopté dans des conditions solennelles, à l’occasion d’étapes marquantes de la vie politique. Notre constitution, la V°, a été adoptée en 1958 avec le retour au pouvoir du général de Gaulle, sur fond de crise algérienne.

Pour différencier la constitution et la loi, on peut faire référence à la vie des associations, avec la distinction entre les statuts et le règlement intérieur. Les statuts, c’est la constitution ; le règlement intérieur, c’est la loi.

La ligne directrice de la Constitution de 1958 est de renforcer l’autorité de l’exécutif en donnant la primauté aux autorités gouvernementales et en limitant le rôle du Parlement, avec une place décisive confiée au président de la République. Le système s’est trouvé considérablement renforcé en 1962 lorsqu’il a été décidé, par référendum, de modifier la Constitution en faisant élire le président de la République au suffrage universel direct.

En règle générale, la constitution est adoptée à la suite d’un référendum. Pour les modifications importantes doit être privilégié le référendum, alors que pour des modifications plus techniques, on peut se satisfaire de la voie parlementaire, par un vote solennel des deux chambres réunies.

Pour une réforme constitutionnelle, l’Assemblée et le Sénat siègent ensemble, sous le nom de « Congrès », et se réunissent à Versailles.

La constitution regroupe deux types de dispositions : les grandes déclarations de droit et l’organisation des pouvoirs publics.

Les grandes déclarations de droit, qui ont sont la référence pour tous les autres textes, sont la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, le préambule de la Constitution de 1946 et la Charte sur l’environnement de 2005. Par le jeu du contrôle de constitutionnalité, les lois sont soumises à l’examen du Conseil constitutionnel et à partir de ces textes très anciens, s’élabore un corps de principes tout-à-fait actuels. L’activité du législateur est ainsi encadrée.

Le déclic a été la réforme de la Constitution de 1974 permettant à l’opposition politique de saisir le Conseil constitutionnel, dès lors que sont regroupés 60 députés ou sénateurs. Ainsi, l’opposition poursuit son action sur le terrain juridique et soumettant au Conseil constitutionnel les textes votés par la majorité.

Mais la Constitution s’intéresse surtout à l’organisation des pouvoirs publics : rapports entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, responsabilité de la défense nationale, statut de l’institution judiciaire… La Constitution de la V° République laisse place à  l’interprétation, et à l’adaptation. Elle a permis d’instaurer un nouveau régime en 1958, d’affronter la crise algérienne en 1962, de dépasser le mouvement revendicatif de 1968, d’assurer l’alternance politique en 1981, de gérer les cohabitations politiques entre 1986 et 1988, 1993 et 1995, 1997 et 2002.

2.   Les traités internationaux

Un traité est un engagement d’Etat à Etat, signé dans le respect de la souveraineté nationale. Les premiers lieux d’élaboration sont l’ONU et les grandes conférences internationales. Viennent ensuite les systèmes internationaux intégrés. Parmi eux, l’Europe fait figure d’exemple, mais il faut distinguer deux institutions européennes, l’Union européenne et le Conseil de l’Europe.

·         L’Union européenne

De grands traités, le fondateur de Rome en 1957, de portée essentiellement économique, ou le refondateur de Maastricht en 1990, ouvrant la voie à une Europe politique, ont institué des autorités internationales avec de véritables transferts de compétence. Le droit européen se situe dans une perspective évolutive : la règle européenne est provisoire car l’imbrication des Etats va en s’accroissant, et ce qui justifie l’adoption de nouvelles règles. Le traité de Lisbonne de 2009 ouvre une nouvelle étape, car les droits de l’homme deviennent une référence centrale pour l’Union européenne, qui était essentiellement économique.

L’Union européenne, c’est à ce jour le regroupement volontaire de vingt-sept Etats à travers cinq structures :

-          le Conseil des communautés, qui regroupe dans un cadre collégial tous les chefs de gouvernement européens,

-          la Commission de Bruxelles, organe permanent composé de hauts dirigeants politiques désignés par les Etats,

-          le Parlement qui siège à Strasbourg,

-          la Cour de justice installée à Luxembourg.

-          un président et un ministre des affaires étrangères.

Le Parlement est élu, le même jour, par tous les citoyens européens. La commission résulte de désignations faites par des gouvernements, eux-mêmes issus de processus électoraux.

·      Le Conseil de l’Europe

Le Conseil de l’Europe, créé en 1951, qui regroupe à ce jour quarante-six Etats, a pour objet la défense de l’idéal démocratique et des valeurs de l’humanisme. Les outils privilégiés sont la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, et la Cour européenne des droits de l’homme, dont le siège est à Strasbourg. Cette juridiction peut être saisie par tout citoyen estimant qu’en droit interne sont violées les droits fondamentaux, regroupés dans la Convention européenne. De plus, la Convention peut être invoquée devant tout juge national.

En matière de droit des personnes, de droit de la famille, de droit des étrangers, de droits sociaux, de droits de la défense et d’accès au droit, la jurisprudence de la Cour a, arrêt après arrêt, institué un véritable droit commun des libertés qui fait référence en Europe et bien au-delà.

Par exemple, les règles européennes du procès équitable ont conduit à modifier la procédure pour les conseils de discipline des IFSI, pour garantir les droits de la défense.

3.   La loi

La loi se définit comme l’acte du Parlement, c’est-à-dire le texte voté dans les mêmes termes par l’Assemblée Nationale et le Sénat, les deux assemblées, qui constituent la représentation nationale.

L’initiative d’un nouveau texte peut être parlementaire : c’est une proposition de loi. Le plus souvent l’origine est gouvernementale : c’est un projet de loi. Les projets de loi sont adoptés en conseil des ministres puis inscrits à l’ordre du jour de l’Assemblée nationale à l’initiative du gouvernement. De fait, l’immense majorité des lois est d’origine gouvernementale.

Les textes sont étudiés en commission avant d’être votés, article par article, en séance publique. La plus large part du travail des assemblées a lieu en commission, avec des parlementaires spécialisés qui procèdent à une analyse détaillée et cherchent à faire prévaloir les positions de leur groupe politique. Lorsque le texte est examiné en séance publique, l’essentiel du débat a déjà eu lieu et chaque groupe ne désigne que quelques députés pour rendre compte des conclusions adoptées.

Une fois voté par l’Assemblée Nationale, le texte est soumis au Sénat, qui procède au même type d’analyse. Si le Sénat n’adopte pas le projet dans les mêmes termes que l’Assemblée Nationale, celle-ci est à nouveau saisie et procède à un réexamen, adoptant un texte qui à son tour peut être renvoyé au Sénat. Ce jeu de la « navette » se poursuit jusqu’à l’obtention d’un accord. Le gouvernement peut interrompre le processus en saisissant une commission mixte paritaire composée à égalité de représentants de l’Assemblée Nationale et du Sénat. Si cette commission ne parvient pas à trouver le consensus, le texte est soumis à l’Assemblée Nationale qui décide en dernier lieu.

Une fois voté, le texte est soumis à un délai de carence de dix jours pendant lequel le président de la République, le premier ministre, le président de l’Assemblée Nationale ou le président du Sénat, ou encore un groupe de soixante parlementaires peut saisir le Conseil constitutionnel, dans la mesure où certaines dispositions votées leur paraissent contraires au droit constitutionnel. Le Conseil constitutionnel peut valider la loi, ou l’annuler, totalement ou partiellement. Si un texte partiellement invalidé reste équilibré parce que les dispositions majeures n’ont pas été remises en cause, il peut être publié au Journal officiel. Si le texte est annulé sur des points essentiels, il est retiré.

4.   Les décrets et les arrêtés

Les décrets et les arrêtés sont des textes d’application.

Les décrets sont signés que par le président de la République ou le premier ministre. Il s’agit des décrets d’application et des décrets de nomination. Ces décrets peuvent aussi être des mesures de nomination individuelle, et un grand nombre relève de la compétence du président de la République. L’essentiel des décrets, dits décrets réglementaires, mesures d’application d’une loi, sont signés par le premier ministre, et cosignés par les ministres concernés.

Les arrêtés sont les dispositions réglementaires prises par tout chef d’administration dans son administration : ministre dans un ministère, préfet dans un département, recteur dans une académie, directeur dans un hôpital. De même le maire dans la commune. Pour qu’une autorité puisse signer un arrêté, elle doit y être autorisée par une loi ou un décret, et l’arrêté doit respecter le cadre défini par la Constitution, les traités, les lois, et les décrets, en application du principe de hiérarchie des normes.

Le règlement intérieur d’un hôpital a la valeur d’un arrêté. Il doit respecter l’ensemble des droits et libertés définis par les autres textes.

5.   Les autres textes juridiques

Les circulaires

La circulaire est un texte interprétatif, émanant de l’autorité hiérarchique qui explique ou rappelle quel est l’état du droit. Emanant de l’autorité hiérarchique, elle doit être respectée comme une consigne par les agents du service. En revanche, elle ne peut être innover s’agissant des règles de droit elles-mêmes, car seuls les lois, décrets et arrêtés ont une portée normative, et donc elle n’ont qu’une valeur indicative vis-à-vis des tiers.

Les circulaires sont attendues, par les agents des services comme par les administrés, car elles ont le mérite de donner une lecture claire du droit. Le travers est que sous réserve d’explication, les circulaires comprennent souvent des éléments qui excèdent le cadre défini  par les textes, et qui parviennent à s’imposer dans les faits. Par ailleurs, la multiplication des circulaires conduit à une perception fragmentée du droit, faisant perdre le sens des priorités

 Les ordonnances

Le Parlement peut déléguer son pouvoir législatif au gouvernement. Celui-ci statue alors en ses lieu et place, et se prononce sous forme d’ordonnance. Une ordonnance a valeur de loi. Le recours aux ordonnances est un signe de fragilité du pouvoir qui redoute le débat devant les assemblées parlementaires, et préfère se faire habiliter.

            En 1996, la Sécurité sociale été refondée par les « ordonnances Juppé ».

Les amendements

Un amendement relève de la technique parlementaire. Il s’agit d’un texte émanant d’un député ou d’un sénateur, qui tend à enrichir le texte de loi, et qui est examiné lors de la discussion générale sur une loi. Il se trouve qu’un certain nombre d’amendements, du fait de leur teneur ou du contexte politique, acquièrent une célébrité, mais il n’ont pas d’existence juridique autonome : il s’agit de la loi.

Les codes

Le code est un mode de regroupement des lois et décrets, Mais, le fait qu’un un texte soit codifié ne modifie pas sa valeur d’origine : il garde sa valeur législative ou réglementaire. 

Le décret du 11 février 2002, appelé le décret d’actes, a été codifié aux articles R. 4311-1 et suivants du Code de la santé publique. Le texte reste le même, mais il est simplement plus accessible. On compte une soixantaine de codes.

Les principales règles pour les professions de santé se trouvent dans le Code de la santé publique. Mais la protection des incapables majeurs (tutelle et curatelle) relève du Code civil, et la responsabilité du Code pénal. S’agissant du statut d’exercice, les salariés dépendent du code du travail, et les agents publics du code de la fonction publique hospitalière.

Au sein des codes, les lois sont reconnaissables par la lettre L. qui précède le numéro de l’article. Les décrets sont également codifiés : on distingue les décrets les plus importants, dit décrets en Conseil d’Etat qui sont précédés de la lettre R et les décrets simples, pour lesquels est retenue la lettre D. Progressivement, tous les codes sont refondus avec une numérotation d’ensemble, les dispositions en L et en R se correspondant.

Un article L. 2134-5 se situe dans la deuxième partie du code, livre premier, titre trois, chapitre quatre et c’est l’article cinq de ce chapitre. S’il existe un texte d’application, il portera le numéro R. 2134-5. Ainsi, dans un code, on recherche d’abord les textes précédés d’un L, avant de trouver leur correspondance  éventuelle dans les articles en R.

6.      Le contrôle de la légalité

Cette structure hiérarchique est une garantie pour le respect des droits et libertés. Toute texte doit s’inscrire dans « l’Etat de droit » : un traité, pour être applicable, ne peut comprendre de dispositions contraires à la constitution. De même, une loi doit respecter la constitution et les traités. Le décret doit respecter les trois étages supérieurs, et l’arrêté l’ensemble des normes.

Le droit, bien commun, doit être soumis à toutes les critiques. Le respect de l’Etat de droit passe par la vigilance des citoyens.

Des recours existent pour faire respecter cet « Etat de droit » :

-          Tout citoyen ou personne morale intéressée peut attaquer un décret ou un arrêté devant le Conseil d’Etat ou le tribunal administratif.

-          Les conditions d’application de lois, décrets et arrêtés peuvent être soumis à l’examen des instances européennes.

-          Le président de la République, le premier ministre et les présidents des deux chambres parlementaires ont la possibilité de saisir le Conseil constitutionnel d’un recours en annulation contre une disposition législative qui leur apparaît contraire à la constitution.

-          Depuis la réforme de la Constitution, des  citoyens peuvent, à l’occasion d’un procès, contester le constitutionnalité de la loi. Ils doivent convaincre le juge de saisir le Conseil constitutionnel. C’est la « Question prioritaire de constitutionnalité (QPC) ».

Pour les minarets suisses, il faudra attendre. Des associations suisses avaient saisi directement la CEDH, mais celle ci dit le recours irrecevable et demande que le débat soit suisse avant de devenir européen (CEDH et 8 juillet, Ligue des Musulmans de Suisse, n^o 66274/09).

En cause, la célèbre votation populaire à 57,5 % du 29 novembre 2009, ajoutant dans la constitution ces quelques mots : « La construction de minarets est interdite ».

Les grandes associations musulmanes suisses ont saisi la CEDH, ce qui n’allait pas de soit, mais reposait toutefois sur deux arguments sérieux de recevabilité. D’abord, cette nouvelle disposition constitutionnelle remettait en cause leurs droits de manière effective, en interdisant toute nouvelle construction d’un minaret. Ensuite, il n’était pas nécessaire d’épuiser les recours internes, car le Tribunal fédéral – la cour suprême – avait rejeté les recours dirigés directement contre cette nouvelle disposition constitutionnelle.

Le débat n’a pas pourtant dépassé le seuil de la recevabilité, et il faudra attendre pour savoir si le texte, par l’interdiction générale qu’il prononce, est contraire ou non à  l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Cette affaire est l’occasion de faire le point sur les critères de recevabilité devant la CEDH, car la notion de « victime d’ne violation » (Art. 34) est très spécifique.

Elle concerne d’abord les victimes directes de la violation alléguée, comme en droit interne. C’est le cadre de la grande majorité des recours.

Sont aussi recevables les personnes qui n’ont été qu'indirectement atteinte par la violation, ainsi pour l'époux d'une femme contrainte de subir un examen gynécologique (Fidan, 29 février 2000, n^o 24209/94) ou le neveu d'une personne décédée de manière suspecte (Yaşa, 2 septembre 1998, Rec. 1998-VI).

Enfin, et « à titre très exceptionnel », et c’est très intéressant, elle accepte d’examiner les requêtes de personnes susceptibles d'être atteintes. C’est la notion de « victime potentielle », reconnue lorsque le requérant est obligé de changer de comportement sous peine de poursuites pénales (Dudgeon, 22 octobre 1981, série A n^o 45) ou lorsqu’il fait partie d'une catégorie de personnes risquant de subir directement les effets de la législation critiquée (S.L., 22 novembre 2001, n^o 45330/99).

En tout état de cause, souligne la Cour, il doit exister un lien entre le requérant et le préjudice évoqué car la CEDH n’admet pas l’action d’intérêt général – actio popularis – qui, dépourvue d’atteinte personnelle, est un recours en interprétation.

Jusque là, tout va bien, mais la solution que retient la CEDH qui convaincra moins.

Les associations « ne mettent en avant aucun commencement d'application de cette disposition et n'allèguent pas qu'elle ait déployé un quelconque effet concret ». Elles n’ont pas produit « des indices raisonnables et convaincants de la probabilité d'une réalisation d'une violation les concernant personnellement », les griefs qu'elles soulèvent « constituent de simples conjectures ». Simple conjecture… L’idée de se voir rejeter le permis de construire d’un minaret, est quand même plus qu’une hypothèse !

Cette limitation du régime de la « victime potentielle » est assez inattendue, et un peu inutile. En effet, dans une affaire concernant le service militaire obligatoire, le Tribunal fédéral (21 janvier 2010, n^o 2C_221/2009) a accepté d’examiner la compatibilité d'une disposition constitutionnelle avec les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme.

Aussi, il existe une possibilité de recours interne contre une mesure d’exécution alors même que le Tribunal fédéré la rejeté le recours formé contre la modification elle-même. Il reste donc à une association de déposer un permis de construire d’une mosquée et de son minaret, pour attendre la réponse des autorités, puis saisir le Tribunal fédéral, et en cas d’échec, revenir devant la CEDH.

Rendez-vous dans quelques années…