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  • Lanceur d’alertes : Un immense merci au droit européen

    droit européen,libertés,lanceur d'alerteHeureusement, quand il s’agit des grandes libertés, on peut souvent compter sur le droit européen, alors que nos petits législateurs nationaux continuent à se bagarrer dans le bac à sable. Le cas de la protection des lanceurs d’alerte est flagrant.  

    La loi française ridiculisée par le droit européen

    En droit français, il n’existe pas de définition générale du lanceur d’alerte, mais une série de micro-législations, contradictoires et inutilisables. Chaque fois présentées comme une immense victoire alors que c’est du pur bidon.

    Les garanties sont venues du droit conventionnel européen, et essentiellement de deux actes de l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, la résolution 1729 (2010) du 29 avril 2010 et la recommandation CM/Rec (2014) 7 du 30 avril 2014.

    L’arrêt Guja 2008

    Les bases opératoires résultent de l’arrêt rendu par la cour européenne, le 12 février 2008, dans l’affaire Guja (CEDH, Guja c. Moldova [GC], 12 février 2008, n° 14277/04, §§ 69-78 ; CEDH, Jersild c. Danemark, 23 septembre 1994, n° 15890/89, § 31 ; CEDH, Hertel c. Suisse, 25 août 1998, n° 25181/94, § 46 ; CEDH, Steel et Morris c. Royaume-Uni, 15 février 2005, n° 68416/01, § 87).  Prenez le temps de lire, c’est du vrai droit, pas de la guimauve légiférée par des instables.

    La question posée est celle des limites à l’article 10 de la Convention, qui traite de la liberté d’expression.

    « 70. La Cour rappelle en outre que l’article 10 s’applique également à la sphère professionnelle et que les fonctionnaires, tels que le requérant, jouissent du droit à la liberté d’expression. Cela étant, elle n’oublie pas que les salariés ont un devoir de loyauté, de réserve et de discrétion envers leur employeur. Cela vaut en particulier pour les fonctionnaires, dès lors que la nature même de la fonction publique exige de ses membres une obligation de loyauté et de réserve (CEDH, Vogt c. Allemagne, 26 septembre 1995, n° 17851/91 § 53 ; CEDH, Ahmed et autres c. Autriche, 17 décembre 1996, n° 25964/94, § 55 ; CEDH, De Diego Nafría c. Espagne, 14 mars 2002, n° 46833/99, § 37)

    « 71. La mission des fonctionnaires dans une société démocratique étant d’aider le gouvernement à s’acquitter de ses fonctions et le public étant en droit d’attendre que les fonctionnaires apportent cette aide et n’opposent pas d’obstacles au gouvernement démocratiquement élu, l’obligation de loyauté et de réserve revêt une importance particulière les concernant. De plus, eu égard à la nature même de leur position, les fonctionnaires ont souvent accès à des renseignements dont le gouvernement, pour diverses raisons légitimes, peut avoir un intérêt à protéger la confidentialité ou le caractère secret. Dès lors, ils sont généralement tenus à une obligation de discrétion très stricte (CEDH, Ahmed et autres, c. Autriche, 17 décembre 1996, n° 25964/94, § 53).

    « 72. Jusqu’ici, toutefois, la Cour n’a encore eu à connaître d’aucune affaire dans laquelle un fonctionnaire aurait divulgué des informations internes. Dans cette mesure, le cas d’espèce soulève une question nouvelle, distincte de celle examinée dans l’affaire Stoll du 10 décembre 2007 où la divulgation avait eu lieu sans l’intervention d’un fonctionnaire (CEDH, Stoll c. Suisse [GC], 10 décembre 2007, n° 69698/01). En ce qui concerne les agents de la fonction publique, qu’ils soient contractuels ou statutaires, la Cour observe qu’ils peuvent être amenés, dans l’exercice de leur mission, à prendre connaissance d’informations internes, éventuellement de nature secrète, que les citoyens ont un grand intérêt à voir divulguer ou publier. Elle estime dans ces conditions que la dénonciation par de tels agents de conduites ou d’actes illicites constatés sur leur lieu de travail doit être protégée dans certaines circonstances. Pareille protection peut s’imposer lorsque l’agent concerné est seul à savoir – ou fait partie d’un petit groupe dont les membres sont seuls à savoir – ce qui se passe sur son lieu de travail et est donc le mieux placé pour agir dans l’intérêt général en avertissant son employeur ou l’opinion publique. A cet égard, la Cour se réfère au passage suivant du rapport explicatif de la Convention civile du Conseil de l’Europe sur la corruption : « En effet, les affaires de corruption sont difficiles à détecter et à instruire et les employés ou les collègues (du secteur public ou privé) des personnes impliquées sont souvent les premiers à découvrir ou à suspecter quelque chose d’anormal. »

    « 73. Eu égard à l’obligation de discrétion susmentionnée, il importe que la personne concernée procède à la divulgation d’abord auprès de son supérieur ou d’une autre autorité ou instance compétente. La divulgation au public ne doit être envisagée qu’en dernier ressort, en cas d’impossibilité manifeste d’agir autrement (CEDH, Haseldine c. Royaume-Uni, 13 mai 1992, n° 18957/91). Dès lors, pour juger du caractère proportionné ou non de la restriction imposée à la liberté d’expression du requérant en l’espèce, la Cour doit examiner si l’intéressé disposait d’autres moyens effectifs de faire porter remède à la situation qu’il jugeait critiquable.

    « 74. Pour apprécier la proportionnalité d’une atteinte portée à la liberté d’expression d’un fonctionnaire en pareil cas, la Cour doit également tenir compte d’un certain nombre d’autres facteurs. Premièrement, il lui faut accorder une attention particulière à l’intérêt public que présentait l’information divulguée. La Cour rappelle que l’article 10 § 2 de la Convention ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d’expression dans le domaine des questions d’intérêt général (CEDH, Sürek c. Turquie (n° 1) [GC], 8 juillet 1999, n° 26682/95, § 61). Dans un système démocratique, les actions ou omissions du gouvernement doivent se trouver placées sous le contrôle attentif non seulement des pouvoirs législatif et judiciaire, mais aussi des médias et de l’opinion publique. L’intérêt de l’opinion publique pour une certaine information peut parfois être si grand qu’il peut l’emporter même sur une obligation de confidentialité imposée par la loi (CEDH, Fressoz et Roire c. France [GC], 21 janvier 1999, n° 29183/95 ; CEDH, Radio Twist c. Slovaquie, 19 décembre 2006, n° 62202/00).

    « 75. Le deuxième facteur à prendre en compte dans cet exercice de mise en balance est l’authenticité de l’information divulguée. Il est loisible aux autorités compétentes de l’Etat d’adopter des mesures destinées à réagir de manière adéquate et non excessive à des imputations diffamatoires dénuées de fondement ou formulées de mauvaise foi. En outre, l’exercice de la liberté d’expression comporte des devoirs et responsabilités, et quiconque choisit de divulguer des informations doit vérifier avec soin, dans la mesure où les circonstances le permettent, qu’elles sont exactes et dignes de crédit (CEDH, Castells c. Espagne, 23 avril 1992, n° 11798/85, § 46).

    « 76. La Cour doit par ailleurs apprécier le poids respectif du dommage que la divulgation litigieuse risquait de causer à l’autorité publique et de l’intérêt que le public pouvait avoir à obtenir cette divulgation. A cet égard, elle peut prendre en compte l’objet de la divulgation et la nature de l’autorité administrative concernée (CEDH, Hadjianastassiou c. Grèce, 16 décembre 1992, n° 12945/87, § 45 ; CEDH, Stoll c. Suisse [GC], 10 décembre 2007, n° 69698/01§ 130 ; CEDH, Haseldine c. Royaume-Uni, 13 mai 1992, n° 18957/91).

    « 77. La motivation du salarié qui procède à la divulgation est un autre facteur déterminant pour l’appréciation du point de savoir si la démarche doit ou non bénéficier d’une protection. Par exemple, un acte motivé par un grief ou une animosité personnels ou encore par la perspective d’un avantage personnel, notamment un gain pécuniaire, ne justifie pas un niveau de protection particulièrement élevé. Il importe donc d’établir si la personne concernée, en procédant à la divulgation, a agi de bonne foi et avec la conviction que l’information était authentique, si la divulgation servait l’intérêt général et si l’auteur disposait ou non de moyens plus discrets pour dénoncer les agissements en question.

    « 78. Enfin, l’évaluation de la proportionnalité de l’ingérence par rapport au but légitime poursuivi passe par une analyse attentive de la peine infligée et de ses conséquences (CEDH, Fuentes Bobo c. Espagne, 29 février 2000, n° 39293/98, § 49)». 

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    Commentaire

    Tout est bien clair : cette jurisprudence définit le statut du lanceur d’alerte avec ses droits et obligations. Elle s’impose au juge national dans l’analyse des situations et l’interprétation du droit interne. Il y aura lieu, pour chaque affaire, d’examiner successivement les six critères fixés par la CEDH.  Vis-à-vis du droit national, on se contrefiche des lois mollasonnes, il suffit d’invoquer cette jurisprudence de la Cour, qui s’impose à la loi et au juge. 

    C’est qu’a jugé la Cour de cassation

    Comme le Législateur continue à nous amuser avec ses lois asthmatiques, ma petite chérie la Cour de cassation vient de rendre un arrêt du 30 juin 2016 qui annule le licenciement d'un lanceur d’alerte. Et notre fée du logis patriotique commente : « Sur le pourvoi formé contre cette décision, la Chambre sociale de la Cour de cassation, dans le prolongement des décisions de la Cour européenne des droits de l’homme qui considèrent que les sanctions prises à l’encontre de salariés ayant critiqué le fonctionnement d’un service ou divulgué des conduites ou des actes illicites constatés sur leur lieu de travail constituent une violation à leur droit d’expression au sens de l’article 10 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme ». L’amour de ma vie cite l’arrêt Guja. La boucle est bouclée.

    Deux commentaires, avant de partir pour une nuit de folie avec la princesse du droit tricolore :

    - le législateur national étant un incapable, le droit des libertés est fait par le juge européen, et c’est très bien ;

    - chère Cour de cassation, tu es la grande complice de mes amours juridiques, mais huit ans pour mettre en œuvre l’arrêt Guja, tu as quand même été bien « mou du genou ». Bon, ça reste entre nous, mais essaie de faire mieux la prochaine fois. Quand même, je t'adore. 

    Vive l'Europe, et vive la France qui écoute l'Europe ! 

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    Hélas, aucune garantie internationale pour Bradley,

    victime du tribalisme judiciaire des Etats-Unis (Amérique du Nord, Territoire indien occupé)

  • La Cour européenne de Justice dessine les frontières d’Israël

    Israël, c’est 1967. La Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu hier un très important arrêt : les produits issus des territoires occupés de Palestine ne peuvent être exportés que par les Palestiniens. Au départ, une affaire de droit douanier, et à l’arrivée,  la frontière de 1967 comme limite de la souveraineté de l’Etat d’Israël consacrée par une cour internationale. C'est la politique, et non le droit, qui mène le monde, mais cette décision de justice est destinée à marquer.

     

    Le processus de Barcelone

    Tout part du processus de Barcelone, de 1995 : l’Union européenne décide de s’ouvrir aux pays du pourtour de la Méditerranée. Un objectif, faciliter les échanges, et un moyen, la levée des droits de douanes. Dans ce cadre ont été signé des accords avec l’Algérie, Chypre, l’Égypte, Israël, la Jordanie, le Liban, Malte, le Maroc, la Syrie, Tunisie, la Turquie et Autorité palestinienne. L’accord avec Israël est entré en vigueur le 1er juin 2000. Tout va bien.

    Le débat est apparu non pas sur la validité juridique de l’accord, mais sur les pratiques qu’il induisait,  par des exportations sous certificat israélien de produits issus des territoires occupés de Palestine, et donc palestiniens. Il s’en est suivi une série de mises au point de la part des instances européennes, qui par un dernier avis (n° 2005/C 20/02) exigent à compter du 1er février 2005 sur tous les certificats de circulation « le nom de la ville, du village ou de la zone industrielle où a eu lieu la production conférant le statut d'origine ». Impeccable ? Imparable ? Non, car le texte s’en remet à l’entreprise exportatrice et aux autorités israéliennes pour établir ce certificat... C’est tout problème de l’affaire Brita.

     

    L’affaire Brita

    Brita est une société allemande qui importe des gazéificateurs d’eau fabriqués par un fournisseur israélien, Soda-Club, société dont le site de production est implanté à Mishor Adumin, en Cisjordanie, à l’est de Jérusalem. Démarche banale : Brita demande aux autorités douanières allemandes de bénéficier de l’accord douanier, pour des marchandises originaires d'Israël, justificatifs à l’appui.

     

    Mais la vigilance des douanes allemandes fait que ça s’est compliqué. De notoriété, Soda-Club est implanté dans les territoires occupés, et un service vigilant des douanes allemandes a contesté le certificat. En réponse, les autorités israéliennes ont affirmé que les marchandises étaient originaires d'une zone sous leur responsabilité, et n'ont rien dit sur le lieu de fabrication. Il fallait croire sur parole… Les autorités allemandes ont refusé le bénéfice du régime préférentiel.

     

     

    Une question préjudicielle

     

    Brita a contesté cette décision des douanes devant le Tribunal des finances de Hambourg, lequel a saisi la Cour de justice d’une question préjudicielle. C’est le moyen pour une juridiction étatique d'interroger la Cour européenne sur l'interprétation d’un point de droit européen.

     

    En substance, la question était double : les marchandises fabriquées en territoires palestiniens occupés peuvent-elles bénéficier du régime préférentiel instauré par l’accord Europe-Israël ? Les certificats délivrés par Israël pour ces produits issus des territoires occupés sont-ils opposables aux pays européens ?

     

     

    Ce qu’a dit la Cour

     

    La Cour rappelle que l’Europe a signé un accord de coopération avec Israël et l’Autorité Palestinienne, dans les mêmes termes, et l’Autorité Palestinienne est reconnue comme interlocuteur pour la Cisjordanie et Gaza. Par principe, l’accord entre l’Europe et Israël ne peut imposer des obligations pour l'Autorité palestinienne. Les produits originaires de Cisjordanie ne relèvent pas du champ d’application territorial de l'accord CE-Israël. Ainsi, le droit des autorités palestiniennes de vérifier l'origine des marchandises produites en ses territoires ne peut être remis en cause, et Israël doit s’interdire ce qui serait une immixtion dans les affaires palestiniennes.

     

    Dans ses conclusions, l’avocat général Yves Bot l’avait clairement exposé, et la Cour le confirme dans son arrêt : la frontière, c’est 1967. Pour la Cour, les produits « obtenus dans des localités qui sont placées sous administration israélienne depuis 1967 » ne bénéficient pas du traitement préférentiel défini dans cet accord. Ce qui concerne l’ensemble des territoires occupés.

     

    La conclusion est nette : les services des douanes européens ne peuvent accorder le régime préférentiel aux marchandises originaires de Cisjordanie que si elles arrivent sous certificat d’origine palestinien. Et les certificats délivrés par autorités israéliennes selon laquelle des produits fabriqués en territoires occupés bénéficient du traitement préférentiel accordé aux marchandises israéliennes ne lient pas les autorités douanières de l'Union.

     

    Il peut y avoir appel, mais à défaut, l’affaire reviendra devant le Tribunal des finances de Hambourg, qui appliquera la solution dégagée par la Cour européenne. Conclusion : Brita paiera les droits de douanes sur cette livraison, soit environ 17 000 €.

     

    Mais ce sera là une conclusion très provisoire, car l’arrêt de ce 25 février 2010, rendu par une Cour ayant autorité sur les 27 pays de l’Union, et intéressant les douze Etats signataires d’accord de coopération, à la recherche de la libre concurrence, aura de fortes répercussions bien au-delà du cas de l’entreprise Brita. Deux pistes se dégagent.

     

     

    Mesurer l’ampleur du phénomène

     

    La première concerne l’ampleur du phénomène, car il est difficile de penser que cette importation par la société Brita a été la seule du genre en 10 ans, et que la vertu s’imposera naturellement de la lecture de cet arrêt. Les instances européennes doivent évaluer l’ampleur du phénomène mis en évidence par l’arrêt de la Cour, et faire le chiffrage du montant des droits de douanes qui se sont évaporés. Dans le même temps, l’Europe et les Etats ont l’obligation d’appliquer la décision de justice, et ils doivent se donner les moyens de vérifier effectivement ce qu’il en est de l’origine des produits, la délivrance du certificat israélien étant jugée insuffisante par l’arrêt du 25 février.

     

     

    Appliquer le droit international général

     

    Vient ensuite la question de l’analyse de cette situation non plus sous l’angle du droit économique européen, mais sous celui du droit international général. La Cour retient pour référence la frontière de 1967, et les territoires « sous administration israélienne », ce qui consiste à faire un constat sans aborder la qualification juridique. Or, juridiquement, le doute n’existe pas : il s’agit de territoires occupés, au sens du droit international général : règlement de la Haye de 1907 (Articles 46, 52 et 55)  4° convention de Genève de 1949 (Articles 47, 49, 52, 53 et 59), et avis de la Haute Cour de Justice de 2004.

    Une remarque au passage. La Cour internationale de Justice a qualifié les territoires de Palestine de territoires occupés, au sens de l’article 42 du règlement de La Haye 1907, ainsi rédigé : « Un territoire est considéré comme occupé lorsqu'il se trouve placé de fait sous l'autorité de l'armée ennemie, et l'occupation ne s'étend qu'aux territoires où cette autorité est  établie et en mesure de s'exercer ». Israël a contesté cette lecture du droit, mais en certifiant israéliens des produits de Palestine, elle l’accrédite.

    Dès lors que le droit européen reconnait la licite la frontière de 1967, il admet qu’Israël prenne les mesures nécessaires pour sa sécurité. En revanche, Israël, comme tout autre Etat, ne peut transplanter son système juridique dans des territoires qui sont seulement « occupés ». Le droit européen ne peut dénier la validité des certificats d’origine établis par Israël, au motif que manque la compétence territoriale, et accepter le principe même de cette production industrielle et agricole, qui méconnait les bases du droit international, telles que rappelées par la Cour Internationale de justice en 2004.

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  • Anna Politkovskaïa : le procès sera public

    Victoire posthume pour Anna Politkovskaïa. Contre l’avis du parquet, le tribunal chargé de juger l’affaire de l’assassinat de la journaliste de « Novaïa Gazeta » a ordonné que le procès soit rendu public. L’immense pessimisme qui entourait ce procès est soudain ébranlé. Contre toute attente, les défenseurs trouveront des appuis inattendus auprès les juges ?

     

     

    Le moteur européen

     

    polikovskaia.jpgLe juge Evguéni Zoubov a tranché « le parquet a fait appel pour obtenir le déroulement à huis clos des audiences de cette affaire criminelle parce que certaines pièces contiennent des détails classés secret d’Etat. Après avoir entendu les arguments des parties concernées, le tribunal a rejeté cet appel. » Aujourd’hui mardi, il est procédé au tirage au sort des jurés puis le procès public entrera dans sa phase active.

     

    En matière des droits de l’homme, plus grand-chose ne peut surprendre de la part du pouvoir politique en Russie. Les dernières élections ont été totalement bidonnées et dénoncées comme telles par la communauté Internationale. Après le jeu de passe-passe permettant à Poutine de revenir premier ministre est en cours une nouvelle modification de la Constitution pour lui permettre de revenir à la tête du pays. Que la vie est belle en droit interne…

     

    Heureusement il existe le droit international, et en particulier le droit européen. Bien sûr ce ne sont que des conventions et de longues procédures. Mais dans la réalité internationale, ce sont créés des standards auxquels il est à terme très difficile d’échapper, sauf à perdre tout crédit, et parmi eux, celui du tribunal indépendant et impartial. La Russie est signataire du Conseil de l’Europe et de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme, et les magistrats russes savent qu’un jugement qui ignore les principes du procès équitable, ne peut être considéré comme un jugement valable par la Communauté Internationale.

     

    Très symptomatique de ces résistances, Moscou cherche à retarder l’adoption de ce que l’on appelle « le protocole 14 » qui vise à réformer le fonctionnement de la Cour Européenne des Droits de l’Homme pour la rendre plus efficace. Tous les pays ont donné leur accord sauf la Russie : chercher l’erreur.

     

    Tout procès doit donc répondre à la définition de l’article 6-1. Notez bien ce texte, la liberté passe par là : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice. »

     

    Le principe de la publicité des débats surtout en matière pénale est une garantie de qualité de la justice. Le tribunal qui juge au nom du peuple sait qu’il se trouve placé sous le regard de celui-ci. Paradoxalement le principe a parfois été perverti en organisant le procès comme une mise en scène devant une foule qui ne demandait que la condamnation, et le meilleur exemple a été les fameux procès de Moscou de l’ère stalinienne. Tout change... La publicité du lynchage laisse place à la publicité de la défense des droits.

     

     

    Jusqu’où le tribunal ira-t-il ?i669001010Haddad.gif

     

    Qu’est-ce-qui ressortira du procès ? Anna Politkovskaïa abattue à l’âge de 48 ans dans son immeuble le 7 octobre 2006 à Moscou fait partie des 13 journalistes tués pendant les 8 années de présidence de Vladimir Poutine. Dire que l’enquête a été bâclée, c’est peu. Sont renvoyés devant le tribunal Ibrahim et Djabraïl Makhmoudov, un ancien policier Sergeï Khadjikourbanov, mais aussi un sous-colonel des services secrets Pavel Riagouzov. Les trois premiers auraient filé et surveillé la victime, alors que le dernier aurait fourni l’adresse. Tous quatre protestent de leur innocence et leur avocat a souligné la faiblesse des preuves qui existaient. Le parquet a fait savoir que le tireur présumé était un troisième frère Makhmoudouv, Roustam, mais qu’il a eu le temps de prendre la fuite. Et on ne sait absolument rien des commanditaires.

     

    On imagine à quel point le système est cloisonné et les accusés n’auront sans doute pas grand-chose à dire. Plus intéressante sera peut être l’exploitation des pièces que le parquet estimait couvertes par le secret défense, et qui d’après lui justifiait le huis clos.

     

    Il est possible que le procès en reste à ce stade de l’inachevé, sans tueur et sans rien sur les commanditaires. Mais après cette décision du tribunal, il ne s’avère pas impossible grâce à l’outil qu’est la Convention Européenne des Droits de l’Homme et à l’attention que portera l’opinion russe et internationale que s’ouvrent des pistes nouvelles comme au temps de lézardes dans la loi du silence.

  • Vanneste : La liberté d’expression, jusqu’où ?

    XVBQYCAC1GLGYCAZYKH2VCA1Y53KXCAVVEDY5CA24ZJ53CAMYAOH0CATW083GCAF0410KCAVQ8GE8CAOTHDF5CACAJLLQCA3RLFT0CAZTPIPXCAQIDGJ6CA5WJJ52CAO3YH4OCALW4A6HCA3KTWWM.jpgC’est moins M. Vanneste ou ses élucubrations qui sont en cause dans l’arrêt de la Cour de cassation, qu’une évolution fondamentale du régime de la liberté d’expression.

     

    Un nouveau contexte européen

    L’une des bases du droit de la presse était que la liberté d’expression trouvait sa limite avec les infractions de l’injure, de la diffamation et de la provocation à la haine. La référence était la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Une loi faite pour protéger la liberté d’expression, incluant une procédure stricte au point de paraître souvent dissuasive, et des infractions étroitement limitées. Mais, l’examen de la jurisprudence, séculaire, prouve que finalement, on arrivait assez vite à la limite pénale, qui marquait la fin de la liberté d’expression. Une culture assez franco-française, et notamment inconnue aux Etats-Unis qui pratique une liberté d’expression très étendue, protégée par le premier amendement de la constitution. Par exemple, la Cour Suprême a considéré que la loi fédérale de 1989, Federal Flag Protection Act, qui visait à protéger le drapeau, était inconstitutionnelle en vertu du premier amendement : le fait de brûler le drapeau est regardé comme une « expression symbolique » de la liberté d’expression, digne de protection (E.U. v. Eichman, 1990).3AAS0CAAUSLWVCAAMJ8X2CAFHB0UXCA7WUDINCAB1BF0OCABU2L0WCAQW8E37CALPRFYLCAHHI8Y0CA0VA6ZWCASV193VCAXTPJ3VCACSJ6JDCARF3OSCCAASGZANCAOJTLTPCACMD3QCCA2T8C27.jpg

    L’enseignement principal de cette arrêt de la Cour de cassation, qui méritera un examen très attentif, est que le droit français s’inscrit désormais dans cette approche. Et ce n’est pas la loi française qui a changé. Bien au contraire. Si la loi française a évolué, c’est dans un sens restrictif. Les propos de M. Vanneste étaient une réaction à la loi du 30 décembre 2004, qui alignait la répression des discours liés à l'orientation sexuellesur la répression des discours antisémites et xénophobes, répression prévue par la loi du 1er juillet 1972, qui elle-même complétait la loi sur la presse du 29 juillet 1881.

    Non, si le droit français évolue, c’est parce que la Cour de cassation tire les enseignements du droit européen. Précisons pour éviter les fausse pistes. Il s’agit du droit européen de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, et de son application en jurisprudence par la Cour européenne des droits de l’homme. Un droit qui est devenu la référence, car il a force supérieure à la loi et s’impose dans les 47 Etats du Conseil de l’Europe.

    Alors, la Cour de cassation n’est plus tenue par la seule loi de 1881, modifiée en 1972 et en 2004. Elle doit lire ces textes en tenant compte du droit européen. Avec deux références sans la connaissance desquelles toute critique de l’arrêt de la Cour dde cassation est vaine.

     

    « Toutes les idées, même celles qui heurtent… »

    482046119_9652206879.jpgD’abord le texte de l’article 10 de la Convention. L’exercice de la liberté d’expression « peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire. »

    Ce sont les limites que la loi peut fixer. Ce qui va loin, et c’est ce qu’a retenu la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, dans un célèbre arrêt Handyside, du 7 décembre 1976 : « La liberté d’expression vaut non seulement pour les informations ou idées accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent, ou inquiètent l'Etat ou une fraction de la population. »

    La proximité avec la motivation de l’arrêt de la Cour de cassation est flagrante. Elle a estimé que si les propos de M. Vanneste avaient pu « heurter la sensibilité de certaines personnes homosexuelles, leur contenu ne dépasse pas les limites de la liberté d'expression ».

     

    Débattre, … pour mieux combattre !

    2KUSTCANGXS18CAZ2NG58CAEFXS9CCAP2RG2NCAKYYMFSCAU4ZZEKCAAWTM4LCA05QY0KCATQ1VJICAZ1J0RACA5BZCOFCA2VV0TFCAFN5RKNCATX37N8CATS8OM7CA54P11RCAZAVH69CAYQNEZQ.jpgAussi, en conclure que les juges de la Cour de cassation sont d’accord avec les propos de M. Vanneste, c’est aller très vite en besogne. Simplement, et il va falloir s’y habituer, nos vieilles références en matière de liberté d’expression sont entrain de tomber. Ce qui ramène à peu de chose la loi de 2004, dont le vote avant été vécu comme une grande victoire.

    D’après la Cour de cassation, M. Vanneste n’a pas franchi les limites de la liberté d’expression, même si ses propos ont de quoi heurter. Le fait qu’il soit parlementaire doit être pris en compte, car celui qui est investi de fonctions représentatives dans le cadre de la vie démocratique doit bénéficier d’une plus importante marge de manœuvre,notamment popur critiquer une loi. Plus d'un pourra penser que cet arret patauge dans le conservatisme, mais peronne ne pourra ignorer le cadre juridique qui oblige les juges. Mais il ne faudrait pas non plus en déduire que la loi du 30 décembre 2004 est abrogée de fait.

    Alors, un droit irréfléchi qui donne la primeur à tout et n’importe quoi ? Non, car la jurisprudence européenne montre que nombre de décisions de condamnation internes sont considérées comme valables. Le débat se déplace. L’idée est que toutes les idées, même « celles qui heurtent, choquent, ou inquiètent » doivent être sur la table du débat public, pour être étudiées et combattues. Le risque avec les législations qui brident la liberté d’expression, c’est qu’elles ne changent rien aux idées les plus néfastes, mais qu’elle les laissent prospérer dans l’ombre des réseaux douteux. Le péril c’est qu’elle ne puise plus être débattues car elles deviennent clandestines, et qu’elles ressortent puissamment, un jour.

    C’est la base du raisonnement, et il ne peut laisser indifférents les amis de la liberté. Protéger l’expression des idées condamnables, pour mieux les combattre. Un pari qui fait de tous les citoyens les gardiens de la loi.

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  • Parler du mariage gay

    Parler du mariage gay. Le 6 décembre 2003, Frédéric Minvielle, chef d’entreprise originaire de Lorient, alors âgé de 34 ans, résident au Pays-Bas, s’était marié selon la loi néerlandaise avec celui qui partageait sa vie. Selon la loi locale, il avait ainsi acquis la nationalité néerlandaise. Quid de sa nationalité française ? Il aurait pu la conserver, par une déclaration, s’il avait épousé une femme. Mais il avait épousé un homme, et la Convention qui lie la France et les Pays-Bas ne prévoit pas cette hypothèse comme ouvrant droit à la double nationalité. L’administration a enregistré ce mariage homosexuel, et prononcé la déchéance de nationalité. Lorsque Frédéric Minvielle l’a appris, il s’est fait entendre. L’affaire faisait hier à la Une.

     

     

     

     

    Le Gouvernement a-t-il des convictions sur le sujet? Manifestement, la réponse est non. Une déchéance de nationalité, pour fait de mariage, ça ne doit tout de même pas passer pas inaperçu dans les services. Mais c’était l’application de la convention, et il n’y avait rien à dire. Rien à dire, tant qu’il n’y a pas une campagne de presse, car alors là, la digue ne tient pas cinq minutes ! Le matin, le ministère de l’Immigration fait savoir qu’il avait entamé «un réexamen juridique en diligence» de la situation. Et l’après-midi, le ministère des Affaires étrangères annonce que Frédéric Minvielle pourra retrouver la nationalité française en 2009, après une modification de la convention qui lie la France et les Pays-Bas.

     

     

     

     

    Par cette décision, la France vient de faire un pas de plus vers la reconnaissance de l’égalité des droits des couples homosexuels. Et oui, car le mariage homosexuel néerlandais sera reconnu comme créateur de droits, en droit français. Et ça a été décidé en une journée.

    Cette impréparation est d’autant plus surprenante que le contexte juridique créé par le droit européen est tout de même assez bien connu.

     

     

     

     

    En droit, un Etat n’est pas tenu de légaliser le mariage homosexuel. La Cour de cassation vient de le rappeler dans l’affaire des mariés de Bègles (Arrêt de la 1° chambre n° 05-16.627 du 13 mars 2007) et la Cour européenne des droits de l’homme, lorsqu’elle est saisie directement sur ce point, ne condamne pas les Etats. Dès lors chacun s’organise comme il l’entend. Schématiquement, on trouve les Etats qui légalise le mariage homosexuel, comme les Pays-Bas en 2001, la Belgique en 2003 et l’Espagne en 2005, et ceux qui adoptent un contrat civil, avec des droits plus ou moins étendus, comme la France avec le PACS, ou la Grande-Bretagne avec le Civil Partnership Act.

     

     

     

     

    C’est par l’ouverture des frontières européennes que les choses vont bouger. D’abord, par l’impact médiatique comme l’illustre la situation de Frédéric Minvielle : déchéance de nationalité… Difficile pour l’Etat de ne rien faire ! Mais ce sera surtout sous l’angle du statut juridique personnel qui résulte de la liberté d’installation. Le texte de référence est la directive 2004/38/CE du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, dont les modalités de transpositions résultent du décret n° 2007-371 du 21 mars 2007. Quelle notion de  « famille », et quelles limites pour la reconnaissance des droits ?

     

     

     

     

    C’est là tout le débat, avec une option. Soit un vrai débat et de vrais choix, avec l’adoption du mariage gay ou d’un contrat civil qui établissant de vrais droits familiaux ; soit l’hypocrisie, et la perspective d’une série de mesures pour éviter les condamnations pour discrimination. Chaque fois au minimum et au dernier moment.

     

     

     

    En septembre 2006, le candidat Nicolas Sarkozy avait parlé de «la reconnaissance de l’amour homosexuel» et décrit un contrat signé en mairie qui «garantirait l’égalité des droits successoraux, sociaux et fiscaux». C’est le temps d’en parler.

     

     

     

    Petit rappel : La loi sanctionnant les propos homophobes, tout commentaire illégal sera satellisé, comme il se doit.

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