Actualités du droit

Ventre plat sur les plages de l’été 2011. Notre présidant la République fait semblant de faire le malin, en recevant Thierry Henry le jour des grandes manifs contre la réforme des retraites, mais la feuille de route est écrite. La France a une agence légale  de notation, bien sous tous rapports, et très écoutée : la Cour des comptes.

Voici, sans changer un mot, ce qui nous attend. Simplifiez-vous la vie, et évitez les migraines en lisant les communiqués glorieux du missionnaire démissionnaire Woerth. C’est le bazar total, car la France vit au dessus de ses moyens, et soit on serre la ceinture très sec, soit c’est le syndic de faillite qui s’en chargera. Au hasard, je cite cette phrase, qui va faire déprimer les héros du bouclier fiscal : « L’effort doit porter en priorité sur les dépenses et des mesures difficiles sont nécessaires pour freiner la masse salariale publique, les prestations sociales et les interventions de l’Etat. » J’imagine la kyrielle des communicants de tous poils qui planchent comme des fous pour trouver les formules nous expliquant qu’avec un petit effort, et le retour à quelques valeurs, tout va très bien aller. On en reparle dans un an, mais comme le dit la mère Michu, les faits sont têtus. Le sinistre du budget va continuer à faire des moulinets avec ses petits bras, mais ce qui nous attend, c’est ça :

Tout ce qui suit est in extenso, et les mots pèsent. Ce sont les conclusions de la Cour des comptes

« L’endettement public met la zone euro sous de fortes tensions et les gouvernements européens se sont engagés à réduire les déficits. Le rééquilibrage des comptes publics est aussi un impératif national car la situation des finances publiques de la France est de plus en plus préoccupante.

« Le déficit public s’est élevé à 7,5 % du PIB en 2009, ce qui le situe au-dessus de la moyenne européenne et très loin du déficit allemand (3,3 % du PIB). Il était déjà au-dessus de cette moyenne en 2008 et il a augmenté presque autant qu’elle en 2009, malgré une récession moins forte et un plan de relance de moindre ampleur. L’écart avec l’Allemagne s’est accru.

« Le déficit structurel était déjà de 3,7 % du PIB avant la crise. A cet héritage du passé se sont ajoutés, en 2008 et 2009 les effets d’une forte croissance des dépenses et de mesures pérennes de baisse des prélèvements. En considérant que le coût du plan de relance est de nature conjoncturelle, le déficit structurel était d’environ 5 % du PIB en 2009.

« Le déficit public augmentera encore en 2010, malgré l’arrêt progressif des mesures de relance et la reprise de la croissance. Le déficit budgétaire de l’Etat et celui du régime général de sécurité sociale atteindront des niveaux records, incompatible pour ce dernier avec les principes d’un régime par répartition. Le déficit structurel serait aussi plus élevé qu’en 2009.

« Dans le cadre de la conférence sur les déficits, le Gouvernement a annoncé une réduction des dépenses d’intervention de l’Etat et des dépenses fiscales, mais ces mesures restent à préciser et à compléter.

« La France a de nombreux atouts, mais elle a aussi de lourds handicaps, notamment une crédibilité depuis longtemps insuffisante de ses programmes de redressement des comptes publics. La mise en place de règles budgétaires plus contraignantes peut l’améliorer, mais il faut surtout rapidement mettre en œuvre des réformes à la hauteur de l’enjeu.

« A défaut, le déficit public pourrait être encore proche de 7 % du PIB, et celui du régime général de sécurité sociale de 30 Md€, en 2011. Le déficit public pourrait être encore de 6 % du PIB en 2013, et non de 3 %. La dette, qui atteignait déjà 78,1 % du PIB, soit 1 500 Md€, fin 2009, pourrait atteindre 93 % du PIB et dépasser 2 000 Md€ fin 2013. Elle resterait sur une trajectoire de croissance auto-entretenue, sous l’effet de « boule de neige » des charges d’intérêt.

« Pour atteindre un déficit de 3,0 % du PIB en 2013 et l’équilibre en 2016, en termes structurels, l’effort de redressement devrait être de l’ordre de 20 Md€ chaque année. Il devrait être engagé dès 2011, ce qui suppose d’adopter très rapidement les mesures nécessaires, et durer jusqu’à ce que le déficit structurel disparaisse. Cela correspond à un changement d’échelle des réformes : les économies annuelles attendues par le Gouvernement de la révision générale des politiques publiques sont dix fois plus faibles.

« Si les réformes structurelles, comme celles qui sont envisagées en matière de retraite, sont nécessaires, leurs effets seront progressifs.

« La mise en œuvre de la réforme annoncée le 16 juin améliorerait la soutenabilité à long terme des finances publiques mais aurait un impact relativement limité en 2011 et 2013 au regard des déficits prévisibles. Or, arrêter l’emballement de la dette est urgent : l’accumulation des charges financières aura plus d’impact sur les comptes publics à long terme que le vieillissement de la population. Les réformes structurelles doivent donc être complétées par des mesures ayant un impact fort et rapide sur les comptes publics, dès 2011.

« L’effort doit porter en priorité sur les dépenses et des mesures difficiles sont nécessaires pour freiner la masse salariale publique, les prestations sociales et les interventions de l’Etat.

« Une hausse des prélèvements obligatoires est néanmoins inévitable, notamment pour redresser rapidement les comptes sociaux et rembourser la dette sociale. Elle devrait rester limitée, compte tenu du niveau déjà atteint par ces prélèvements, et préserver autant que possible l’emploi et la compétitivité des entreprises. Elle doit aussi permettre de répartir équitablement l’effort demandé aux ménages. La diminution du coût des dépenses fiscales, qui a crû très rapidement depuis 2004, est prioritaire. L’objectif pourrait être de le réduire de 10 Md€. Il n’existe cependant pas de réelle définition des dépenses fiscales et leur recensement n’est pas cohérent. Leur nécessaire encadrement impose d’en préciser la définition et d’en revoir la liste.

« Il en va de même pour les niches sociales dont la remise en cause partielle est aussi une priorité. La Cour rappelle dans ce rapport les recommandations qu’elle a déjà formulées sur ce sujet, comme sur les économies envisageables en matière de dépenses de la sécurité sociale.

« L’objectif pourrait être de ramener les comptes du régime général à l’équilibre en 2013. La réduction des déficits pourrait avoir un coût macroéconomique temporaire, mais un redressement insuffisamment fort et rapide aurait un coût nettement supérieur. Le rééquilibrage des comptes publics est indispensable pour maintenir la confiance, retrouver une croissance durable et préserver une capacité d’intervention de l’Etat indépendante des réactions de ses créanciers ».

Devoir de réserve pour les écrivains honorés d’un prix littéraire ! C’est en France, et c’est UMP. Une petite fièvre identitaire pour notre toujours subtil Eric Raoult. Et d’abord, qu’est ce que ce devoir de réserve ?

Trois textes pour la liberté d’expression

Le cadre est posé par trois textes. Les deux premiers sont de type fondamental, car ils protègent l’exercice de la liberté d’expression par tous. Deux articles 10.

D'abord, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : 

« Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi. »

Ensuite, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme :

« 1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n'empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations.

« 2. L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire. »

Pour la fonction publique, cette liberté est proclamée à l’article 6 du statut général, à savoir la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 : « La liberté d'opinion est garantie aux fonctionnaires ». Quelques mots… et beaucoup de jurisprudence, avec un double but : défendre l’expression des opinions, et protéger de toute discrimination en fonction des opinions.

On aurait pu ne rester là, c'est-à-dire en interprétant l’article 6 en fonction des deux articles 10.

Ce que dit le statut de la fonction publique…

Le législateur a apporté des précisions avec l’article 26 :

« Les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel dans le cadre des règles instituées dans le code pénal.

« Les fonctionnaires doivent faire preuve de discrétion professionnelle pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont connaissance dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions. En dehors des cas expressément prévus par la réglementation en vigueur, notamment en matière de liberté d'accès aux documents administratifs, les fonctionnaires ne peuvent être déliés de cette obligation de discrétion professionnelle que par décision expresse de l'autorité dont ils dépendent. »

Voilà les deux seules limites légales : secret professionnel, ne pas trahir des secrets confiés, et la discrétion, se faire discret sur les affaires du service auprès des tiers.

Et pour le reste on obéit aux ordres et on la ferme, car les ordres sont des ordres ?

Pas si simple, répond l’article 28 :

« Tout fonctionnaire, quel que soit son rang dans la hiérarchie, est responsable de l'exécution des tâches qui lui sont confiées. Il doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l'ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public. »

Donc même un ordre peut se discuter. Et heureusement, car l’ordre illégal n’a pas de fondement dans une République. Je signale cette autre conception :

« Les fonctionnaires, à tous les rangs de la hiérarchie, sont soumis à une discipline fondée sur l’autorité des chefs, l’obéissance et la fidélité des subordonnés.

« La discipline se manifeste par une soumission constante aux lois, décrets, et règlements en vigueur, et par l’obéissance des subordonnés  aux ordres de leurs supérieurs dans l’exercice de leur autorité.

« Cette obéissance doit être entière. Toutefois, dans le cas où l’ordre reçu leur paraîtrait entaché d’irrégularité, ou s’ils estiment que son exécution pourrait entraîner des inconvénients graves, les subordonnés doivent exprimer leur manière de voir à leurs supérieurs. Si l’ordre donné est maintenu, il doit être exécuté. »

Obligation d’exécuter les ordres gravement illégaux… Alors ? Ce texte sinistre est l’article 13 du statut général de la fonction publique, institué le 14 septembre 1941, par le Gouvernement de Vichy. Gouverner, c’est prévoir.

.. et ce qu'ajoute la jurisprudence

Revenons au statut actuel. Où est donc passé notre devoir de réserve ? Et bien, il n’est pas dans la loi. Mais vous savez comment fonctionne le droit : tout le droit n’est pas dans la loi, car le droit n’est rien sans son inépuisable réserve de jurisprudence. Donc, le devoir de réserve est une obligation générale des fonctionnaires, mais une obligation jurisprudentielle.

Le Conseil d’Etat, statuant en matière disciplinaire, rappelle régulièrement que « le devoir de réserve s'impose à tout agent public. » (Conseil d'Etat, N° 97189, 28 juillet 1993)

Il existe parfois une référence de texte, mais c’est rare. Un conseiller d’Etat est tenu à « la réserve que lui imposent ses fonctions ». Pour la police, joue l'article 11 du décret du 18 mars 1986 portant code de déontologie de la police nationale : « Les fonctionnaires de police peuvent s'exprimer librement dans les limites résultant de l'obligation de réserve à laquelle ils sont tenus et des règles relatives à la discrétion et au secret professionnels ».

Très bien. Mais quel est le contenu de ce droit ? La jurisprudence s’est gardée de donner une définition générale. L’idée est une exigence de comportement, qui trouve sa source dans l’idée même de la fonction publique : un service au nom de la collectivité, engageant l’autorité publique. Chaque agent en est un représentant, ce qui impose une attitude générale : respect, dignité, distance devant l’évènement, culture de la neutralité et du loyalisme… La jurisprudence utilise un curseur très mobile, lié à la place dans la hiérarchie. Plus l’agent est près de l’autorité, plus il est tenu à cette réserve.

Ajoutons que ce devoir de réserve fait l’objet d’un aménagement spécial pour les agents investis de responsabilités syndicales dans l'expression de leurs opinions « dès lors que cette expression se rattache à la défense des intérêts professionnels des agents de l'administration ». (Conseil d'Etat, N° 213590, 29 décembre 2000)

Alors, le cas Marie Ndiaye

Marie Ndiaye n’est pas fonctionnaire. Donc, le devoir de réserve lui est inapplicable. Point.

Le Goncourt est un concours indépendant, en tout cas de l’Etat. Aucun rattachement, même fonctionnel, donc aucune prise non plus pour le fameux devoir.

Marie Ndiaye est écrivain. Les deux articles 10 – le patrimoine génétique de la liberté d’expression – c’est d’abord et avant tout pour les écrivains, pour leurs œuvres comme pour leurs déclarations. Sans limite ? Si, le trouble à l’ordre public. Et a priori pas d’émeutes en vue… Donc, hors la loi, si je puis dire. Mais notre ami Eric Raoult est sur ce point un expert, connu pour refuser avec constance à appliquer la loi SRU dans sa commune. Au nom de l’identité nationale ? 

Il est donc assez insensé que la polémique ait pu s’installer, comme si poser une obligation de réserve à un écrivain était une vraie question. Où en est-on de notre goût pour les libertés ? A ce propos,  je dois dire que je déplore la déclaration de Marie Ndiaye qui s’en remet à l’arbitrage de Frédo.

Marie, là, permets moi de te dire, en toute amitié, que tu es à côté de la plaque. Un ministre, autorité administrative, pour garantir une liberté aussi importante que la liberté d’expression ? Jamais de la vie ! Cette liberté, elle est d’abord à toi, par ta capacité à tout dire, et à te faire entendre. Ensuite, si un malheureux te cherche des noises, c’est lui qui te collera devant un juge. Et à ce juge, tu ne lui demanderas pas garantie. Tu développeras tes arguments pour forger toi-même ta victoire, et il restera au juge à chasser les mouches.

On marche sur la tête…

Yves Bertrand a droit à la protection fonctionnelle. MAM a annoncé refuser à Yves Bertrand la protection fonctionnelle. Une décision qui méritera explication, car le droit ne laisse que peu d’échappatoires.

Le principe de la protection fonctionnelle est posé par l'article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, qui est le statut général de la fonction publique : «Les fonctionnaires bénéficient, à l'occasion de leurs fonctions, d'une protection organisée par la collectivité publique dont ils dépendent.» Le principe est assez simple : l’administration confie à ses agents des missions qui les exposent à des conflits avec les usagers, et elle doit assumer les conséquences de ce risque. Cette aide doit aider le fonctionnaire à démontrer « qu'il a accompli les diligences normales afférentes à l'exercice de ses fonctions compte tenu de ses compétences, du pouvoir et des moyens dont il disposait ainsi que des difficultés propres aux missions que la loi lui confie. » (Article 11 bis A de la loi du 13 juillet 1983).

C’est le fameux « article 11 », bien connu de ceux des agents publics qui savent défendre leurs droits. Cet article distingue deux hypothèses, selon que l’agent soit victime ou mis en cause. Analyse intéressante pour Yves Bertrand qui est à la fois victime de propos mettant en cause son honneur, et sujet de plaintes pénales.

Victime

Pour Yves Bertrand victime, c’est le 3° alinéa de l'article 11 qui joue : « La collectivité publique est tenue de protéger les fonctionnaires contre les menaces, violences, voies défait, injures, diffamations ou outrages dont ils pourraient être victimes à l'occasion de leurs fonctions, et de réparer, le cas échéant, le préjudice qui en est résulté».

L’agent doit établir la matérialité des faits dont il se dit victime. L'administration apprécie si les instances engagées par l'intéressé sont appropriées, et si une telle action ne heurte pas une cause d’intérêt général. Yves Bertrand est pris à partie à cause de faits commis dans le cadre de son emploi public. Défendre son honneur par une action en diffamation après des attaques par voie de presse est manifestement adapté. Quant à la « cause d’intérêt général » qui pourrait faire obstacle, la jurisprudence est très restrictive. Donc, l’Etat devrait financer les actions en diffamation que veut engager Yves Bertrand.

Mis en cause

Ensuite, Yves Bertrand est visé par une plainte pénale. S’applique le 4° alinéa de l’article 11: « La collectivité publique est tenue d'accorder sa protection au fonctionnaire ou à l'ancien fonctionnaire dans le cas où il fait l’objet de poursuites pénales à l'occasion de faits qui n’ont pas le caractère d'une faute personnelle. »

La protection est très large car elle est due même si le comportement de l’agent n’a pas été entièrement satisfaisant (CE, 24 juin 1977, Dame Deleuse, n° 94489). La seule limite est la faute « détachable », celle qui traduit un comportement tel qu’il ne peut être rattaché au service. Mais il faudrait que MAM prouve qu’Yves Bertrand a commis des fautes totalement incompatibles avec le service public : recherche d’un intérêt privé, ou caractère inexcusable du comportement au regard des règles statutaires. Je précise qu'une infraction pénale n’est pas nécessairement une faute détachable, notamment si la faute est liée à une activité demandée par le service. La faute détachable est d'une gravité telle qu'elle est considérée étrangère au service, meme si elle a eu lieu dans le cadre et sur le temps du service. C'est du "rien à voir".  

Or, s’il s’avère – la justice le dira – qu’Yves Bertrand a commis des fautes pénales en enquêtant sur la vie privée de personnalités et en rapportant des informations douteuses, il sera bien difficile de soutenir que ces fautes étaient « détachées » du service. Les notes d’Yves Bertrand étaient inscrites dans des préoccupations très politiques de diverses équipes du gouvernement, et toutes étaient transmises, d’une manière ou d’une autre, à des autorités signifiantes : selon les cas, ministre de l’intérieur, premier ministre ou président de la République. Derrière les « carnets », il y a avait bien des notes et bien des rendez-vous. Trente trois rendez-vous avec Dominique de Villepin entre janvier 2001 et octobre 2002 : comme « détachable », on fait mieux… Les carnets étaient privés, et conservés par Yves Bertrand à son domicile. Mais le contenu, c'est l'essentiel de l'affaire, relevait de son activité publique, et conduisait à des compte rendus auprès des commanditaires publics.

Après, il y a les éléments spécifiques du dossiers, qui sentent la moutarde très épicée : Yves Bertrand a servi sous huit ministres de l’intérieur ; bien que rattaché au ministère de l’intérieur, il avait des contacts directs et suivis avec l’Elysée ; Sarkozy, plaignant, est son ancien patron ; MAM été entendue comme témoin dans l'affaire Clearstream… Oui, et tant d’autres choses.

Mais la loi reste la loi. Et rien de ce qui a été dit publiquement de cette affaire n’est de nature à refuser à Yves Bertrand la protection de l’Etat, pour la défense de ses droits. Donc payer les honoraires de son avocat et lui faciliter l'accès aux documents internes au service et utiles pour sa défense. En toute logique, Yves Bertrand devrait contester cette décision de MAM en démontrant que son action s'inscrivait bien dans un cadre défini par les plus hautes autorités de l'Etat. Accrochez vos ceintures.