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homosexualité

  • CEDH : Une restriction à l’adoption fondée sur l’orientation sexuelle est discriminatoire

    L’impossibilité d’accéder à l’adoption coparentale pour les couples homosexuels non mariés est discriminatoire si elle est possible pour les couples hétérosexuels non mariés. La CEDH (Grande Chambre, 19 février 2013, X c. Autriche, n° 19010/07) rappelle ses classiques :

    - la Convention EDH n’impose pas aux Etats membres d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels ;

    - le mariage confère un statut particulier à ceux qui s’y engagent et emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques spécifiques ;

    - la préservation de la famille au sens traditionnel du terme constitue un but légitime apte à justifier une différence de traitement fondée l’orientation sexuelle, mais le gouvernement doit démontrer que cette différence est nécessaire à la réalisation de ce but.

    Cette affaire parle beaucoup au droit français, notamment dans le contexte des débats actuels. La CEDH procède à une analyse fine et structurée, loin des pratiques primaires du législateur français, saisi de transes devant le Déesse Egalité.

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    1/ Les faits

    Deux femmes autrichiennes, nées en 1967, vivent ensemble une relation homosexuelle stable. Le fils de l’une d’elles, né hors mariage en 1995, est confiée à la garde de sa mère, et les deux femmes s’occupent ensemble de l’enfant. L’enfant a des contacts réguliers avec son père.

    Souhaitant créer une relation juridique entre la compagne et l’enfant, les deux femmes ont, en février 2005, soumis une convention d’adoption au tribunal. Le père refusant de consentir à l’adoption, le tribunal devait aussi se prononcer sur la validité du refus opposé par le père.

    2/ La procédure en Autriche

    Le tribunal

    En octobre 2005, la demande a été rejetée au motif que, selon le Code civil autrichien, en cas d’adoption monoparentale, le parent adoptant remplace le parent biologique du même sexe. Aussi, l’adoption aurait eu pour effet de rompre la relation de l’enfant avec sa mère, et pas avec son père.

    Le tribunal régional

    Le rejet a été confirmé par le tribunal régional, qui en février 2006. Pour le tribunal, le droit autrichien, s’il ne donne pas de définition précise du terme « parents », désigne clairement par ce terme deux personnes de sexe différent. Aussi, lorsque l’enfant a ses deux parents, il n’y a pas lieu de remplacer l’un d’eux par un parent adoptif.

    La cour suprême

    En septembre 2006, la Cour suprême a rejeté le pourvoi en cassation, au motif que l’adoption d’un enfant par la partenaire de sa mère est juridiquement impossible.

     

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    3/ L’arrêt de la CEDH (Grande chambre)

    Il s’agit de savoir si ce refus de recevabilité, sans examiner les mérites de la demande, constitue une discrimination illicite (Article 14) à l’exercice du droit à une vie familiale normale  (Article 8).

    a/ Comparaison avec la situation d’un couple marié

    La situation d’un couple homosexuel dont l’un des membres souhaitait adopter l’enfant de l’autre  n’est pas comparable à celle d’un couple marié (Gas et Dubois c. France).

    La CEDH rappelle que la Convention EDH n’impose pas aux Etats membres l’obligation d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels.

    Lorsque les Etats décident d’offrir aux couples homosexuels un autre mode de reconnaissance juridique, ils bénéficient d’une certaine marge d’appréciation pour décider de la nature exacte de ce statut. En outre, le mariage confère un statut particulier à ceux qui s’y engagent et emporte des conséquences sociales, personnelles et juridiques spécifiques.

    Dans l’affaire, la situation des requérantes n’est pas comparable à celle d’un couple marié. Par conséquent, il n’y a pas sur ce point de discrimination illicite.

    b/ Comparaison avec la situation d’un couple hétérosexuel non marié

    Le droit autrichien

    La notion de « parents » telle que la conçoit le droit autrichien de la famille renvoie à deux personnes de sexe opposé.

    Le gouvernement autrichien a admis que les couples homosexuels et les couples hétérosexuels étaient en théorie tout aussi aptes ou inaptes les uns que les autres à l’adoption en général, et à l’adoption coparentale en particulier.

    Le droit autrichien ouvre l’adoption coparentale aux couples hétérosexuels non mariés.

    De même, le code civil autorise l’adoption monoparentale et un couple hétérosexuel non marié peut adopter l’enfant de l’autre sans qu’il y ait rupture des liens entre ce dernier et son enfant.

    En revanche, il est juridiquement impossible à un couple homosexuel de procéder à une adoption coparentale, le code civil prévoyant que l’adoptant se substitue au parent biologique du même sexe que lui. Il était donc impossible de créer un lien de filiation qui se serait ajouté à celui qui existait entre l’enfant et sa mère.

    Dans ce contexte, le gouvernement autrichien soutient que la demande d’adoption a été rejetée pour des motifs étrangers à l’orientation sexuelle.

    La discrimination

    L’article 8 n’impose pas aux Etats membres d’étendre le droit à l’adoption coparentale aux couples non mariés. Toutefois, la législation autrichienne ouvrant cette forme d’adoption aux couples hétérosexuels non mariés, il faut rechercher si le refus de ce droit aux couples homosexuels non mariés poursuivait un but légitime et était proportionné à ce but.

    Le droit autrichien de l’adoption vise à recréer la situation que l’on trouve dans une famille biologique, et la Cour reconnaît que la préservation de la famille au sens traditionnel du terme constitue un but légitime apte à justifier une différence de traitement fondée l’orientation sexuelle.

    Toutefois, pour instituer une telle différence de traitement, le gouvernement doit démontrer qu’elle est nécessaire à la réalisation de ce but.

    Or, le gouvernement autrichien n’a pas fourni de preuve établissant qu’il serait préjudiciable pour un enfant d’être élevé par un couple homosexuel ou d’avoir légalement deux mères ou deux pères.

    En outre, le droit autrichien autorise l’adoption par une seule personne, même homosexuelle. Si celle-ci vit avec un partenaire enregistré, le consentement de celui-ci est requis. Par conséquent, le législateur admet qu’un enfant peut grandir au sein d’une famille fondée sur un couple homosexuel, reconnaissant ainsi que cette situation n’est pas préjudiciable à l’enfant.

    Enfin, les familles de fait fondées sur un couple homosexuel sont une réalité que le droit autrichien ne reconnaît et ne protège pas.

    Il est certain qu’il n’existe pas de consensus européen sur la question de l’adoption coparentale par des couples homosexuels. Mais la question posée est plus limitée : c’est celle  d’une différence de traitement entre les couples non mariés hétérosexuels et homosexuels.

    Le Gouvernement n’a pas fourni de raisons convaincantes propres à établir que l’exclusion des couples homosexuels du champ de l’adoption coparentale ouverte aux couples hétérosexuels non mariés était nécessaire à la préservation de la famille traditionnelle ou à la protection de l’intérêt de l’enfant. Partant, la distinction opérée par le droit autrichien est discriminatoire.

    Cela ne signifie pas que l’adoption devait être prononcée, mais qu’elle devait être examinée, en tenant le plus grand compte de l’intérêt de l’enfant.

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  • Homophobie : Le discours de haine

    SOS_homophobie.jpgPompidou avec professé que si on dépasse les bornes, il n’y a plus de limites. C’est assez proche de la jurisprudence de la CEDH sur la liberté d’expression : on peut dire beaucoup, mais pas tout. Le problème est de définir la borne, et ce n'est pas simple. Exemple avec l'homophobie.

    En décembre 2004, une équipe de six militants du groupe « Jeunesse nationale » se rendent dans un lycée pour y distribuer des tracts homophobes dénonçant l’homosexualité comme une « propension à la déviance sexuelle », ayant un « effet moralement destructeur sur les fondements de la société » et étant à l’origine de l’extension du VIH.

    Des poursuites sont engagées, et les érudits plaident la bonne foi : ces braves gens n’avaient aucunement eu l’intention d’exprimer du mépris envers les homosexuels en tant que groupe et leur action avait eu pour but de lancer un débat sur le manque d’objectivité de l’enseignement dispensé dans les établissements suédois.

    Le tribunal de district les a condamnés pour « agitation dirigée contre un groupe national ou ethnique ». La juridiction d’appel les a relaxés au nom de la liberté d’expression, mais le 6 juillet 2006, la Cour suprême les a déclarés coupables. Pour la Cour, les élèves n’avaient pas eu la possibilité de refuser les tracts et il aurait été possible de fournir aux élèves des arguments en vue d’un débat sans faire de déclarations insultantes contre les homosexuels en tant que groupe. Bref, tout cri n’est pas protégé par la liberté d’expression.

    Et nous voici devant la CEDH.

    Pour la Cour, si le but visé, à savoir faire naître un débat sur le manque d’objectivité de l’enseignement dispensé dans les établissements suédois, était acceptable, il faut aussi tenir compte de la formulation des tracts. Or, l’homosexualité y était présentée comme une « propension à la déviance sexuelle », comme ayant un « effet moralement destructeur » sur la société et comme étant responsable de l’extension du VIH. Les tracts en cause ajoutaient que le « lobby homosexuel » tentait de minimiser la pédophilie. Sans constituer un appel direct à des actes haineux, ces déclarations revêtent un caractère grave et préjudiciable. homophobie_cachee.jpg

    La Cour souligne que la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle est tout aussi grave que la discrimination fondée sur la race, l’origine ou la couleur. Tout en reconnaissant aux requérants le droit d’exprimer leurs idées, la Cour suprême a conclu que les déclarations contenues dans les tracts étaient inutilement insultantes. Les élèves se trouvaient à un âge où ils étaient sensibles et impressionnables et la distribution des tracts s’est produite dans un lycée auxquels les militants de « Jeunesse Nationale » n’avaient pas accès. La Cour note enfin que les peines prononcées – quelques mois de prison avec sursis, - ne sont pas disproportionnées.

    La Cour reprend ici l’une de ses solutions de principes : « La tolérance et le respect de l’égale dignité de tous les êtres humains constituent le fondement d’une société démocratique et pluraliste. Il en résulte qu’en principe on peut juger nécessaire, dans les sociétés démocratiques, de sanctionner, voire de prévenir, toutes les formes d’expression qui propagent, incitent à, promeuvent ou justifient la haine fondée sur l’intolérance … » (CEDH, Erbakan, 6 octobre 2006, n° 59405/00).

    Attention toutefois de ne pas tirer des conclusions trop hâtives… La liberté d’expression doit aller très loin, mais il y a des manières d'argumenter, et l’un des points clé est de savoir si on veut défendre une idée minoritaire ou provoquer à la haine. Le texte de l’arrêt, qui n’est pour le moment disponible qu’en anglais, détaille toutes les circonstances de fait qui permettent de sanctionner les propos. A beaucoup joué le fait de cette intrusion dans un établissement scolaire, auprès de lycées mineurs, et avec des arguments taillés à la hache.

    Ci- dessous, je joins le lien avec la fiche de la CEDH sur le discours de haine. Avec tout le respect que je dois cette Cour, il apparait quand même une sérieuse dose d’élastique dans l’affirmation des solutions, et plus d’une fois je ne suis pas convaincu. Tout est relatif, même la jurisprudence de la CEDH,… ce qui ne m’empêche d’approuver sans réserve la solution adoptée dans cette affaire où il aurait été bien aventureux de trouver un débat d’idées.

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  • Couple homo : la CEDH s’avance

    477px-Football_Pologne_maillot_svg.pngEn Pologne, le couple est défini par la Constitution comme l’union d’un homme et d’une femme, et le pays se trimbale de redoutables pesanteurs homophobes. Au hasard, citons Jaroslaw Kaczynski, alors président du Parti Droit et Justice, affirmant il y a quelques années, au magazine Oson : « L’affirmation de l’homosexualité mènera à la chute de la civilisation. Nous ne pouvons pas être en accord avec cela ». Donc, bon courage pour la reconnaissance des droits des homos. Eh bien la question vient de connaître un joli coup d’accélérateur avec un arrêt de la CEDH de ce 2 mars (n° 13102/02) dont les échos vont se faire entendre bien au delà de la Pologne.

    Deux homos polonais vivaient à Szczecin, dans un appartement propriété de la commune, loué au nom de l’un d’eux, qui est décédé en avril 1988. Son compagnon, Piotr, demande le maintien dans les lieux. Refus de la mairie qui engage une procédure d’expulsion, et en réponse Piotr saisit la justice. Il vise la loi sur le logement qui permet la transmission du bail en cas de concubinage, et expliquant que tous deux vivaient comme un couple non marié.

    Pas du tout répond le tribunal du district : le droit polonais ne reconnait pas le concubinage homo. Piotr fait appel devant le tribunal régional, formant à titre préalable deux demandes : interroger la Cour suprême sur le fait de savoir si la clause du « concubinage » devait s’interpréter comme s’étendant également aux homos, et interroger la Cour constitutionnelle pour savoir si l’interprétation réservant le droit à la transmission du bail à des partenaires hétéros, était compatible avec la Constitution polonaise et la Convention européenne des droits de l’homme. Pas besoin de tout ce foin tranche le tribunal régional : un couple concubin, c’est Monsieur et Madame, et certainement pas Monsieur et Monsieur ou Madame et Madame. Non mais. Piotr peut faire sa valise. szczecin_poland_photos_gov.jpg

    Impossible d’avoir le débat à l’intérieur des frontières ? Pas de problème, on l’aura à l’extérieur, devant la Cour européenne des droits de l’homme. Piotr fonde son recours sur la combinaison de l’article 14, qui sanctionne les discriminations, et l’article 8, qui protège le droit à une vie familiale et la vie privée.

    Pour comprendre l’analyse de la Cour, il faut retenir trois principes jurisprudentiels.

    - La notion de « vie privée », au sens de l'article 8, est un concept large qui comprend, entre autres, le droit de nouer et de développer des relations avec ses semblables (Niemietz c. Allemagne, 16 décembre 1992). Elle englobe l'identification sexuelle, l'orientation sexuelle et la vie sexuelle (Dudgeon c. Royaume-Uni, 22 octobre 1981).

    - Toute distinction n’est pas discriminatoire, au sens de l'article 14. Elle devient si elle manque de justification objective et raisonnable, c'est-à-dire si elle ne poursuit pas un « but légitime » ou s'il n'y a pas de « rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ». Lorsque l'orientation sexuelle est en jeu, il faut des raisons particulièrement graves et convaincantes pour justifier une différence de traitement s'agissant de droits tombant sous l'empire de l'article 8 (E.B. c. France,  22 janvier 2008).

    - plombier_pologne_viral.jpgLa Convention est un instrument vivant, à interpréter à la lumière des conditions actuelles (Johnston et autres c. Irlande, 18 décembre 1986).

    Revenons à la Pologne. La donnée spécifique est que la règle suprême, la Constitution, assure la protection de la famille, entendue comme l’union entre un homme et une femme. Dont acte : chaque pays a ses traditions, et il est légitime que la  Constitution valorise des références sociales ou sociologiques. Et il est tout autant légitime que les lois, qui s’inscrivent dans le cadre constitutionnel, incluent des différences de traitement.

    Toutefois, la Pologne ne peut se contenter d’en rester à son texte constitutionnel, dès lorsqu’elle a ratifié la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. Elle doit, et ses juges en premier lieu, ménager un équilibre entre la protection de la famille et les droits que la Convention reconnaît aux minorités sexuelles. Aussi, le refus de transmission du bail, qui reposait sur une réponse de principe, constitue une discrimination abusive au libre choix de la vie familiale, que garantit l’article 8.  La Pologne peut fort bien privilégier la protection de la famille, entendu comme l’union d’un homme et d’une femme. Mais cette protection ne peut justifier le refus général de la transmission d’un bail aux personnes vivant une relation homosexuelle.

    Un Etat, ajoute la Cour dans un attendu qui devrait faire jaser, et pas qu’en Pologne, « doit tenir compte de l’évolution de la société, notamment du fait qu’il n’existe pas seulement une façon pour un individu de mener sa vie privée ». Mariage homo ? La CEDH est contre,… euh, je veux dire elle tout contre.

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    Exposition « Homo ars erotica », au Musée National de Varsovie

  • Homosexualité : Législation pétainiste au Sénégal

    Huit ans de prison pour des militants d’Aides. Ca se passe au Sénégal, et c’est, parait-il, conforme au droit…

    sida%20afrique.gifLe 19 décembre 2008 vers 23 heures, descente de police dans un maison d’habitation, pour mettre fin à un odieux trafic.  Sur dénonciation d’un voisin, neuf jeunes Sénégalais sont interpellés « en flagrant délit » avec saisie de « matériel pornographique ». Des bandits ! Les neufs sont homosexuels, et parmi eux se trouve Diadji Diouf, président de l'association Aides-Sénégal. Un enquête remarquable, et saluons cette réussite du commissariat de Sicap Mbao !

    Le tribunal n’y est pas allé mollo. Huit ans de prison ferme pour des « relations sexuelles contre nature ». Le procureur avait requis 5 ans : « A l’interrogatoire, ils ont avoué leur appartenance à ladite association, à la barre également, ils ont confirmé les faits. Les prévenus utilisaient l’Internet pour leurs éventuels contacts ». Mais le tribunal a été plus perspicace. Il a retenu l'incrimination d'association  de malfaiteurs, prévu par l'article 238 du Code pénal sénégalais: «  Toute association formée, quelle que soit sa durée ou le nombre de ses membres, toute entente établie dans le but de préparer ou de commettre un ou plusieurs crimes contre les personnes ou les propriétés, constituent un crime contre la paix publique. » Qui l’ignore ? Les militants de l’association Aides veulent détruire la société.

     

    La répression de l'homosexualité, c’est l’article 319, issu de la loi n° 66-16 du 1er février 1966 : « Sans préjudice des peines plus graves prévues par les alinéas qui précédent ou par les articles 320 et 321 du présent Code, sera puni d'un emprisonnement d'un à cinq ans et d'une amende de 100.000 à 1.500.000 francs, quiconque aura commis un acte impudique ou contre nature avec un individu de son sexe. Si l'acte a été commis avec un mineur de 21 ans, le maximum de la peine sera toujours prononcé. »

     

    Sanction pénale des actes contre nature... Voilà où en est encore notre ami le Sénégal… Oui, je sais, le Sénégal n’est pas le seul. Mais,collabo.jpg voilà, du démocratique et ouvert au monde Sénégal, nous attendons mieux. Et notamment de rompre avec les plus pourries des traditions juridiques.

     

    Car pour ce qui est des « relations contre nature », la référence, c’est la loi française n° 744 du 6 août 1942 modifiant l’article 334 du code pénal punissant quiconque aura « pour satisfaire ses propres passions, commis un ou plusieurs actes impudiques ou contre nature avec un mineur de son sexe de moins de vingt et un ans. » Une douce loi, une loi de bon sens, signée Philippe Pétain.

     

    Le crime est l’orientation sexuelle. La loi sanctionne toute relation homosexuelle entre un majeur et un mineur, mais aussi entre mineurs, qualifiées d’« actes impudiques ou contre nature ». La loi frappait toutes les formes d’homosexualité, y compris  les relations lesbiennes. Elle ne jouait que si était en cause un mineur, mais la clé était ce « contre nature ».

     

    crocgai.jpgJe dénonce bien entendu un méfait de plus de Pétain le traitre. Mais je dois à la vérité que la loi du 6 août connut une longue carrière. Elle fut validée par l’ordonnance du 8 février 1945, et il fallu attendre le 6 août 1982 pour son abrogation. Par pudeur, je fais l’économie du rappel des cris d’horreurs des députés RPR de l’époque, devant ce véritable crime social.

     

    Cette répression de l’homosexualité bénéficiait d’une assise théorique, avec Alexis Carrel, qui avait souligné les enjeux dans « L’homme, cet inconnu » : « Les sexes doivent de nouveau être nettement définis. Il importe que chaque individu soit, sans équivoque, mâle ou femelle. Que son éducation lui interdise de manifester les tendances sexuelles, les caractères mentaux et les ambitions du sexe opposé. »

     

    Voilà l’affaire. Alors qu’il y ait 38 Etats africains sur 53 qui pénalise l'homosexualité n’enlève rien à la responsabilité propre du Sénégal. Scott Long, le directeur du programme sur les droits des lesbiennes, gays, bi et transsexuels  de Human Rights Watch explique : « Ces accusations ont un effet dissuasif sur les programmes concernant le SIDA. Les travailleurs sociaux et les personnes à la recherche de prévention ou de traitement du HIV ne devraient pas avoir à s'inquiéter de persécutions policières. »

     

    Après, le Sénégal peut assumer joyeusement ses contractions. Contractions « contre-nature » si je puis me permettre. D’abord, cette législation est contraire à l'article 9 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ratifié par le Sénégal en 1978, qui garantit le droit à la liberté et à la sécurité d'une personne et les droits à ne pas être arbitrairement détenu. Le Comité des droits de l'homme de l'ONU, compétent pour évaluer le respect du Pacte, a estimé en 1994 dans l’affaire Toonen c. Australia que les lois criminalisant un comportement homosexuel consenti entre adultes violent les protections du Pacte. Et puis, rappel, le Sénégal a accueilli cette fin d’année la 15ème Conférence Internationale sur le SIDA et les Infections sexuellement transmissibles en Afrique (ICASA).

     

    Allez un petit effort, amis sénégalais : débarrassez vous de ces lois obscurantistes.

     

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