Bayonne est une très belle ville, d’une région merveilleuse, et son tribunal n’inspire que le respect.  Mais je suis resté bien surpris de lire que la jurisprudence du tribunal de Bayonne ouvrait la porte vers le mariage homo. Comme quoi quelques bons contacts dans la presse peuvent faire croire que…

Mercredi de la semaine passée, le juge aux affaires familiales de Bayonne a octroyé l’autorité parentale à une femme pacsée à une autre en 2009, avec la particularité de n’invoquer aucune nécessité particulière sauf l’intérêt de jumelles, nées en 2010.

Pour le juge, « il est de l’intérêt des deux mineures que les deux adultes présents au foyer partagent cette autorité parentale, et que celle-ci étant exercée déjà de fait conjointement, cette situation soit juridiquement consacrée ».

C’est une application de l’article 377 premier aliéna du Code civil : « Les père et mère, ensemble ou séparément, peuvent, lorsque les circonstances l'exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l'exercice de leur autorité parentale à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour le recueil des enfants ou service départemental de l'aide sociale à l'enfance ».

En pratique : un couple homo, et des enfants ; le parent peut demander la délégation de l’autorité parentale à son compagnon, qui va créer de fait un cas d’autorité parentale conjointe. Tout repose donc sur la condition : « lorsque les circonstances l’exigent ».

Le jugement de Bayonne réduit cette exigence a peu de chose, en indiquant qu’il faut consacrer en droit une situation de fait. Fera-t-il jurisprudence ? Un peu de calme : pour faire « jurisprudence », il faudra attendre un arrêt de la Cour de cassation. Plus significatifs sont d’ailleurs quatre arrêts rendus par la cour d’appel de Paris le 16 juin et le 20 octobre de cette année, se plaçant dans la même optique, c’est-à-dire focalisant la décision sur l’intérêt de l’enfant.

Au titre de ces « circonstances particulières », les couples homos visaient l’existence de déplacements, et la Cour de cassation s’était montrée favorable le 24 février 2006 (n° 04-17090).

Elle pose pour principe d’analyse : « L'article 377, alinéa 1er, du Code civil ne s'oppose pas à ce qu'une mère seule titulaire de l'autorité parentale en délègue tout ou partie de l'exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l'exigent et que la mesure est conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant ».

Regardons la motivation.

Premier point : Camille et Lou étaient décrites comme des enfants épanouies, équilibrées et heureuses, bénéficiant de l'amour, du respect, de l'autorité et de la sérénité nécessaires à leur développement, que la relation unissant Mme X... et Mme Y... était stable depuis de nombreuses années et considérée comme harmonieuse et fondée sur un respect de leur rôle auprès des enfants.

Ensuite : L'absence de filiation paternelle laissait craindre qu'en cas d'événement accidentel plaçant la mère, astreinte professionnellement à de longs trajets quotidiens, dans l'incapacité d'exprimer sa volonté, Mme Y... ne se heurtât à une impossibilité juridique de tenir le rôle éducatif qu'elle avait toujours eu aux yeux de Camille et de Lou,

Solution : La cour d'appel a pu décider qu'il était de l'intérêt des enfants de déléguer partiellement à Mme Y... l'exercice de l'autorité parentale dont Mme X... est seule titulaire et de le partager entre elles.

Dans un arrêt du 8 juillet 2010 (n° 09-12623), la Cour a repris le même raisonnement, mais estimé que les déplacements évoqués étaient trop rares.

Il faudra donc attendre un peu, pour que la Cour de cassation se prononce suite à un arrêt de cour d’appel qui aurait accepté la délégation au regard du seul intérêt de l’enfant. La Cour ne pourrait adopter une sorte d’automatisme, qui serait alors le couple homo de facto, car la loi mentionne l’exigence de circonstances. Mais la Cour de cassation pourrait retenir que le seul intérêt de l’enfant constitue cette circonstance lorsque la situation vécue est devenue une réalité stable. C’est loin d’être évident au regard de l’arrêt de 2008, qui souligne la qualité relationnelle et éducative mais ajoute la condition des déplacements.

Affaire à suivre, mais rien n’est gagné.  

Un arrêt historique ouvrant vers la famille gay ?… Ne nous emballons pas, même si l’avancée est remarquable… La Cour de cassation a rendu ce 8 juillet un arrêt important, qui souligne les incohérences nées de l’application du Code civil, mais ce n’est pas encore la famille gay. Maintenant, le Législateur se trouve devant un choix : soit il assume ses responsabilités, et se met à jour, aidant les parents ; soit il ne fait rien et attend que la jurisprudence, arrêt après arrêt, grignote l’édifice, laissant les parents dans l’incertitude. A votre avis ? Je vois qu’il est bien plus facile de faire de la gonflette avec la loi burqa…

Il n’y a pas eu un, mais deux arrêts.

La délégation d’autorité parentale

(1° ch., 8 juillet 2010, n° 09-12.623)

Deux petites chéries vivent à la colle depuis 1989, et s’adorent. Le 21 mai 2002, elles ont signé un pacte civil de solidarité.

Vient la descendance. La première, le 5 octobre 1998, met au monde une fille, qu'elle est la seule à reconnaitre, car cette enfant est née du croisement du ciel et d’une rose, et le 10 novembre 2003, la seconde met au monde un garçon, qu'elle est la seule à reconnaitre, car cette enfant est né du croisement du ciel et d’un chou.

Ce couple de 17 ans voudrait adopter, pour que chaque enfant ait deux parents, et des droits filiaux issus des deux parents. C’est légalement impossible, et nos deux chéries cherchent une solution de remplacement, avec une double délégation d’autorité parentale, par application de l’article 377, alinéa 1er, du code civil. Pour la Cour, cet article ne s’oppose pas à une telle demande : une mère seule titulaire de l'autorité parentale peut en déléguer tout ou partie de l'exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, à la condition que les circonstances l'exigent et que la mesure soit conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant. « A condition… » Pas d’opposition de principe, mais il faut respecter les critères de la loi.

La Cour de cassation se livre ensuite à un véritable hommage des deux femmes : une vie commune stable depuis 1989, des enfants bien intégrés dans leur couple et dans la famille de chacune d’elles. Les deux femmes s'occupent aussi bien de leur propre enfant que de celui de l'autre sans faire de différence entre eux. Donc jusque là, c’est bien parti. Mais…. il faut en venir aux critères de la loi,  soit « les circonstances particulières » et « l’intérêt de l’enfant », justifiant la délégation d’autorité parentale.

L’argument mis en avant était l’existence de déplacements fréquents pour le travail, avec un risque d’accident, qui laisserait seul une enfant de ce couple. Non, dit la Cour de cassation, ce risque est hypothétique et commun à nous tous. Et l’intérêt de l’enfant ? La Cour relève que les deux femmes ne se sont pas heurtées à des difficultés particulières pour pouvoir jouer auprès des tiers ou de leur entourage familial le rôle de parents qu'elles entendaient se reconnaître mutuellement, qu’elles assistent indifféremment l'une ou l'autre, voire toutes les deux, aux réunions d'école, et qu’elles vont l'une ou l'autre chercher les enfants après la classe. Constat général : les enfants sont épanouis. Conclusion légalement logique : rien ne justifie de modifier la situation juridique des parents. 

Donc, c’est la bâche. La Cour de cassation décidément opposée à toute évolution ? Non, seulement tenue par la loi, quand cette loi contient des dispositions nettes et précises. Le recours à l’article 377 est une tentative pour contourner l’interdiction légale de l’adoption par un couple homo, mais ça ne passe pas.

L’exercice partagé de l’autorité parentale

(1° ch. 8 juillet 2010, n° 08-21.740)

Les deux chéries sont l’une de nationalité française et l’autre américaine. Elles vivaient aux Etats-Unis, et ont passé une convention de vie commune, dite "domestic partnership", genre la Pacs du coin. En 1999, est née une enfant, la maman était la chérie américaine, après insémination par un donneur anonyme. Les deux chéries ont ensuite engagé une procédure d’adoption, et le 10 juin 1999, la Cour supérieure du Comté de Dekalb (Etat de Georgie) a prononcé l’adoption par la chérie française. Il en résulte un acte de naissance de l’enfant qui mentionne la chérie américaine comme mère et la chérie française comme l’autre parent, de telle sorte que toutes deux exercent l’autorité parentale sur l’enfant.

Quelques années plus tard, nos chéries viennent s’installer en France. Et font les démarches de rigueur, mais là c’est la cata : l’autorité de la fiche d’état civil est contestée, et il faut engager une procédure d’exequatur, qui permet de donne à un jugement étranger la force d’un jugement français. Refus de la Cour d’appel : oui, l’adoption par la chérie française est bonne,… mai s’applique l’article 365 du Code civil : « L'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale ». Aussi, la chérie française est seule investie de l’autorité parentale, et la mère biologique se trouve privée de ses droits !

Pourvoi en cassation, et là tout change.

La Cour vise l’article 370-5 du Code civil : « L'adoption régulièrement prononcée à l'étranger produit en France les effets de l'adoption plénière si elle rompt de manière complète et irrévocable le lien de filiation préexistant. A défaut, elle produit les effets de l'adoption simple. Elle peut être convertie en adoption plénière si les consentements requis ont été donnés expressément en connaissance de cause ».

Pour la Cour de cassation, le refus d’exequatur fondé sur la contrariété à l’ordre public international français de la décision étrangère suppose que celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français. Or, « il n’en est pas ainsi de la décision qui partage l’autorité parentale entre la mère et l’adoptante d’un enfant ».

Traduit en Français : le partage de l’autorité parentale entre une mère et l’adoptante de son enfant n’est pas contraire aux principes essentiels du droit français. Ca ouvre des perspectives, et tous les couples placés dans cette situation pourront désormais tirer les pleins effets des jugements d’adoption rendus à l’étranger. Quant à ceux qui bêtement dépendent de la loi française, ils restent dans l’impasse.

La Cour de cassation a rendu ce 25 juin un arrêt qui met fin à huit ans de procédure, et elle dit que La Rumeur n’avait pas diffamé la police, contrairement à ce que pensait le ministre de l’Intérieur. Mais au passage, on observe un magnifique looping dans les anlayses de la Cour de cassation.

En avril 2002, soit entre les deux tours de la campagne des présidentielles, le groupe La Rumeur publie son premier album , L’ombre sur mesure, et Mohamed Bourokban dit Hamé, publie dans un fanzine, par une promo assez amateur, un texte intitulé Insécurité sous la plume d'un barbare. On lit :

« Les rapports du ministre de l'intérieur ne feront jamais état des centaines de nos frères abattus par les forces de police sans qu'aucun des assassins n'ait été inquiété »;

« La justice pour les jeunes assassinés par la police disparaît sous le colosse slogan médiatique ‘Touche pas à mon pote’ » ;

« La réalité est que vivre aujourd'hui dans nos quartiers, c'est avoir plus de chance de vivre des situations d'abandon économique, de fragilisation psychologique, de discrimination à l'embauche, de précarité du logement, d'humiliations policières régulières ».

Ca n’a pas plus au ministre de l’Intérieur de l’époque, et des poursuites pénales sont engagées pour diffamation, délit défini par l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881 : selon ce texte, toute allégation ou imputation d'un fait portant atteinte à l'honneur et à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation.

La défense d’Hamé est que le texte se réfère à toutes les victimes des forces de l'ordre, « de celles du 17 octobre 1961, où la police parisienne du préfet Papon est accusée d'avoir tué des manifestants algériens, au décès de Malik Oussékine en 1986, en passant par de nombreuses autres bavures policières connues et avérées ». Donc, c’est une critique globale des politiques sécuritaires, et la critique peut être vive dès lors qu’elle n’impute pas précisément une allégation mettant en cause l’honneur à quelqu’un d’identifiable.

Que dit la cour d’appel ? Elle est d’accord avec Hamé : « Le premier et le deuxième passages ne mettent pas en cause la police nationale, mais l'ensemble des acteurs politiques et sociaux des vingt ou trente dernières années », et dès lors « les propos litigieux ne peuvent caractériser le délit de diffamation en raison de leur imprécision et de leur caractère outrancier ».

Tout faux, répond la Cour de cassation (Crim., 11 juillet 2007, n° 06-86024) : « Constitue une diffamation envers une administration publique ne pouvant être justifiée par le caractère outrancier du propos, l'imputation faite aux forces de police de la commission, en toute impunité, de centaines de meurtres de jeunes des banlieues ». Petite stupeur dans le monde judicaire : pour qu’il y ait diffamation, il faut des faits suffisamment précis pour que la défense puisse apporter la preuve contraire. Or, la Cour de cassation rend la défense aléatoire : comment prouver précisément des propos qui ne renvoient pas à des faits précis ?

On renvoie à la cour d’appel de Versailles, qui relaxe ! La Cour d’appel conteste l’analyse de lla Cour de cassation, estimant, sans le dire, cet arrêt trop sensible à l’air du temps. Motif : « Les écrits incriminés n'imputaient aucun fait précis, de nature à être, sans difficulté, l'objet d'une preuve ou d'un débat contradictoire ». Elle explique que « le passage relevé apparaît particulièrement imprécis et ne saurait être rattaché à des épisodes précis d'affrontement tels que des ratonnades ». Selon elle, ces propos « ne constituent qu'une critique violente et générale des comportements abusifs susceptibles d'être reprochés sur une période d'un demi-siècle aux forces de police ».  

Nouveau pourvoi du Parquet, qui pense que la cassation est garantie, la cour de Versailles ayant superbement ignoré ce que venait de juger la Cour de cassation.

Donc le Parquet reprend texto la motivation de l’arrêt de la chambre criminelle. « Constitue une diffamation envers une administration publique, ne pouvant être justifiée par le caractère outrancier du propos, l'imputation faite aux forces de police de la commission, en toute impunité, de centaines de meurtres de jeunes des banlieues ».

Et là, ça coince ! La chambre criminelle décide de transférer à l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, et on en arrive à notre arrêt du 25 juin (Assemblée plénière, 25 juin 2010, n° 08-86.891) : « Les écrits incriminés n'imputaient aucun fait précis, de nature à être, sans difficulté, l'objet d'une preuve ou d'un débat contradictoire ». C’est le retour à la jurisprudence classique, et donc pas de diffamation !

En revanche, la nature des propos était de type injurieux. Mais pour savoir s’il ya avait ou non injure, effectivement, il aurait fallu que les poursuites soient engagées sur le terrain de l’injure. Or, en matière de presse, les qualifications sont alternatives : injure ou diffamation. Le parquet avait fait fausse piste car il aurait du se placer sur le terrain de l’injure.

Tout ceci peut paraître abscons, et ça l’est. Mais vous avez sous les yeux les deux arrêts de la Cour de cassation – 2007 et 2010 – qui disent des choses exactement contraires. C’est donc une bonne nouvelle, la Cour de cassation revenant au classique, mais qui laisse le sentiment du louvoiement difficile à expliquer par la seule difficulté à interpréter les textes.  

Un magnifique revirement de jurisprudence, beau comme dans les films. Qu’est ce que la jurisprudence ? La manière dont le juge interprète la loi. Qu’est qu’un revirement de jurisprudence ? Une nouvelle manière d’interpréter la loi. La loi reste la même, mais la solution donnée au litige qui repose sur l’interprétation de cette loi change du tout ou tout. C’est ce qui vient d’arriver avec un arrêt de la 1° chambre civile de la Cour de cassation de ce 3 juin (n° 09-13591). L’affaire concerne l’information préalable au consentement médical, et il va y avoir du grabuge, parce que cet arrêt va conduire à beaucoup changer les pratiques. 

Les faits

Les faits sont assez simples, ce qui ne fait qu’amplifier la portée de cet arrêt. Le 20 avril 2001, un patient subit une adénomectomie prostatique, pratiquée dans une clinique privée. Or, il apparait dans un second temps que le patient souffre d’une impuissance, et il engage un recours contre son chirurgien. S’agissant de responsabilité civile, le recours est géré en réalité contre l’assureur. Après une expertise, la juridiction civile écarte la faute dans le geste opératoire. Ce qui signifie que l’acte avait été prudent, diligent et attentif. Il existe un dommage corporel, un lien de causalité avec l’acte chirurgical, mais la preuve de la faute technique du médecin n’étant pas prouvée, la responsabilité du médecin a été écartée. Pas de responsabilité sans preuve de la faute. Ce cas de figure se retrouve assez régulièrement : un certain nombre d’acte médicaux comportent un risque connue de survenance d’une atteinte corporelle, alors même que l’acte n’est pas critiquable. C’est le domaine, limité mais vrai, de l’aléa.

Le patient avait tenté de démontrer que le suivi post opératoire n’avait pas été adapté. Mais la Cour d’appel, après un examen du dossier et l’analyse du rapport d’expertise, avait écarté toute notion de négligence.

La question de la sous-information

Restait un dernier point. Ce risque, et sa survenance comme un aléa était connu, et le médecin ne prouvait pas avoir informé sur ce risque. Ah, voilà la faute. Oui, mais faute sans conséquence, avait dit la cour d’appel. Il est acquis qu’il y avait eu manquement du médecin à son devoir d'information. Mais la cour explique qu'il n'existait pas d'alternative à l'adénomectomie qui a été pratiquée, car le patient était porteur d’une sonde vésicale, avec un risque infectieux important, et dangereux. Aussi, le patient ne prouve pas qu’averti des risques de troubles érectiles qu'il encourait du fait de l'intervention, il aurait renoncé à celle-ci et aurait continué à porter une sonde, qui lui faisait courir des risques d’infection bien réels. « Mon cher ami, je vous ai mal informé, mais ça ne change rien. Donc serrons nous la main, et restons bons copains ».

La jurisprudence ancienne…

Et adoptant cette solution, la cour d’appel s’inscrivait dans une ligne jurisprudentielle très établie… suite à un arrêt de la même première chambre de la Cour de cassation 20 juin 2000, (N° 98-23046). L’histoire était de même nature : un préjudice important, pas de faute médicale, une sous-information, mais une opération qui de toute façon aurait été acceptée compte tenu des nécessités thérapeutique. Le médecin, n'avait pas informé son patient d'un risque grave de perforation intestinale inhérent à une coloscopie avec ablation d'un polype, et le risque s'était réalisé.

Qu’avait jugé la Cour de cassation ?

D’abord, la faute : « Le praticien qui manque à son obligation d'informer son patient des risques graves inhérents à un acte médical d'investigations ou de soins prive ce dernier de la possibilité de donner un consentement ou un refus éclairé à cet acte ». Ca ça ne bouge pas, d’autant plus que ça repose exactement sur deux articles fondamentaux du code civil relatif à la protection du corps humain, les articles 16 et 16-3.

Ensuite, comment apprécier les conséquences des cette faute ? « Il est, dès lors, de l'office du juge de rechercher, en prenant en considération l'état de santé du patient ainsi que son évolution prévisible, sa personnalité, les raisons pour lesquelles des investigations ou des soins à risques lui sont proposés, ainsi que les caractéristiques de ces investigations, de ces soins et de ces risques, les effets qu'aurait pu avoir une telle information quant à son consentement ou à son refus ». Global et équilibré. Pas de problème.

Et enfin l’application : « M. X..., dont le père était mort d'un cancer du côlon, souhaitait se débarrasser de troubles intestinaux pénibles et de craintes pour l'avenir ; la rectocolite dont il était atteint favorisait la survenue d'un cancer et le polype découvert devait être enlevé compte tenu du risque de dégénérescence en cancer ». Aussi, à juste titre, la cour d'appel a estimé qu' « informé du risque de perforation, M. X... n'aurait refusé ni l'examen, ni l'exérèse du polype, de sorte qu'il ne justifiait d'aucun préjudice indemnisable ».

On en arrive à la solution de 2010.

… et la jurisprudence nouvelle

La Cour repart des articles 16 et 16-3 du Code civil, mais arrive à une solution bien différente.

D’abord, le rappel du contenu de ces textes : « Il résulte des deux premiers de ces textes que toute personne a le droit d'être informée, préalablement aux investigations, traitements ou actions de prévention proposés, des risques inhérents à ceux-ci, et  son consentement doit être recueilli par le praticien, hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle elle n’est pas à même de consentir ».

Bien. Mais ensuite, tout change. Il est acquis dans l’affaire de 2010 que pleinement informé, le patient aurait accepté l’intervention, très nécessaire. Mais la Cour de cassation va désormais beaucoup plus loin dans ce qu’elle attend des médecins : « Le non-respect du devoir d’information qui en découle, cause au patient auquel l’information était légalement due, un préjudice que le juge ne peut laisser sans réparation ».

Se trouve donc instauré un préjudice spécifique de sous-information.

Alors, pourquoi se revirement ? Je vois deux raisons.

La première est d’ordre fondamental. La loi impose l’information préalable, et dire que le manquement à cette loi n’est pas sanctionné parce que les soins auraient de toute façon été accepté, c’était aller un peu vite. L’esprit de la loi, la protection du corps, s’effaçait derrière l’utilitarisme.

La seconde vient de la pratique. Les médecins ont fait de grands efforts dans l’information, mais les procédures montraient de vrais relâchements, nourris par cette jurisprudence assez bienveillante. Avec cet arrêt du 3 juin, la Cour de cassation remet les pendules à l’heure, et les médecins doivent comprendre le message. Le préjudice de sous-information n’ouvrira que vers une indemnisation modeste. Mais, en revanche, tout manquement à l’information, même resté sans conséquence corporelles,  peut désormais ouvrir vers un procès.

La loi n’encourage pas du tout au formalisme. Ce qui est demandé, c’est que l’acte médical soit vraiment entre une rencontre entre deux personnes.

Ca s’appelle le rugby juridique : dans le dossier des mères porteuses, la Cour de cassation passe la balle au Législateur. Par son arrêt du 18 décembre 2008, la Cour de cassation fait semblant de renvoyer l’affaire au Parquet. En réalité, c’est une feinte, et la Cour fait une magnifique passe arrière au Parlement. Cet arrêt qui semble rejeter la question « mères porteuses » va sans doute conduire à accélérer leur légalisation.

Regardons en détail.

L’affaire

C’est une histoire de dix ans. En 1998, un couple de français installés en Californie cherche à avoir des enfants et n’y parvient pas. Les examens parlent : l’épouse souffre d'une malformation congénitale rendant impossible toute gestation. Maternité impossible… mais naissance et filiation possibles avec la gestation pour autrui, qui est légale là-bas. En 2000, Mary, une Américaine rencontrée en Californie, accepte de porter l’enfant après une fécondation in vitro : don d’ovocyte et sperme du mari.

Les démarches sont entreprises pendant la grossesse, et le 14 juillet 2000 un jugement de la Cour suprême de Californie dit que le mari et l'épouse seront « père et mère des enfants à naître », le mari étant reconnu comme père génétique, l'épouse comme « mère légale ».

En octobre 2000, naissance en Californie de jumelles, et les actes de naissance sont établis selon le jugement rendu :  le mari et la femme sont le père et mère.

Les parents demandent la transcription des actes de naissance des enfants sur les registres français au consulat général de France à Los Angeles, et les embrouilles commencent. Impossible car la mère ne produit pas un « certificat d'accouchement ».

Des années plus tard, le couple rentre en France. Les enfants sont américains, et ont des passeports américains pour les enfants, celles-ci, nées aux Etats-Unis, bénéficiant de la nationalité américaine.

La procédure française

Au vu du jugement californien, les parents obtiennent la retranscription des actes de naissance des jumelles sur les registres du service central d'état civil. Pas d’accord, dit le procureur de la République de Créteil, où vit désormais la petite famille franco-américaine, qui assigne le couple devant le tribunal de grande instance aux fins d'obtenir l'annulation de cette transcription.

Le tribunal de grande instance n’a pas la même lecture de « l’ordre public français ». Il déclare l'action du ministère public irrecevable : il faut tirer les conséquences de la validité du jugement américain et des actes dressés en Californie. Et la Cour d’appel de Paris, qui n’est pas exactement une association de joyeux lurons, confirme en mentionnant l’intérêt supérieur de l’enfant : « la non-transcription des actes de naissance aurait des conséquences contraires à l'intérêt supérieur des enfants qui, au regard du droit français, se verraient privés d'acte civil indiquant leur lien de filiation, y compris à l'égard de leur père biologique ».

Pourvoi du Parquet, soutenant que « le ministère public peut agir pour la défense de l'intérêt public à l'occasion de faits qui portent atteinte à celui-ci », en l'occurrence le recours à une convention de mère porteuse.

Bien d’accord, dit la Cour de cassation dans son arrêt du 18 décembre : « Les énonciations inscrites sur les actes d'état civil ne pouvaient résulter que d'une convention portant sur la gestation pour autrui, de sorte que le ministère public justifiait d'un intérêt à agir en nullité des transcriptions. »

Elle dit quoi exactement, la Cour de cassation ?

La question traitée, c’est la recevabilité de l’action du procureur à l’encontre de la retranscription d’actes de filiation établis à l’étranger. Le fait que leur validité ne soit pas contestable ne veut pas dire qu’ils ne sont pas contraires à l’ordre public français. Ceux qui croyaient que tous les dangers pour la famille venaient des pays musulmans doivent réorienter leur longue vue. Et oui, pour la douce mamie qui sommeille dans la France, le danger, c’est de partout.

Mais qu’est-ce donc que cet ordre public ! Cet ordre public… c’est la loi, répond la Cour de cassation, qui vise l’article 16-7 du code civil, introduit avec les lois de bioéthique de 1994 : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle. » Ordre public toujours, avec l’article 227-12 du code pénal, sanctionnant de six mois d'emprisonnement et de 7 500 € d'amende « le fait de s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre ».

Bref, la cour de Paris s’était laissée attendrir. L’intérêt supérieur de l’enfant, avaient dit les juges. Oui, certes, répond la Cour de cassation, mais l’intérêt de l’enfant ne peut pas dissoudre l’article 16-7. La Cour se braque devant les réalités de fait : tout ce qui passe de bien dans cette famille ne peut suffire à ouvrir une brèche dans le droit, la loi ayant clairement dit que l’enfant n’a de mère que celle qui l’a porté. Circulez.

Que dira la cour d’appel de Paris ?

L’affaire va revenir devant la cour de Paris. L’action du procureur est recevable, c’est-à-dire qu’il va falloir se prononcer sur le fond. Avec un petit défi pour les juges. Dès lors qu’une filiation heureuse mais non légale est jugée comme remettant en cause l’ordre public, ce qui nécessaire pour justifier l’intervention  du procureur, comment la cour pourra-t-elle dire que l’intérêt de l’enfant s’épanouit en contrariété avec l’ordre public ? La marge me parait très mince et les juges risquent bien de voir manger leur chapeau,… euh leur toque.

Une provocation à légiférer

Vous suivez ? On continue, et accrochez vous : je suis prêt à parier que plus d’un magistrat  de la Cour de cassation pense que l’intérêt de l’enfant est, dans cette affaire, de voir la retranscription admise. Parce que, entre nous, dans le cas de cette famille, l’intérêt des enfants est manifestement d’avoir un état civil français, qui corresponde à l’état civil américain, et au jugement rendu par la Cour suprême de Californie. De telle sorte, on voit entre la cour d’appel et la Cour de cassation deux approches. La première estime que, devant l’enfant qui est là, la prise en compte de son intérêt supérieur permet d’admettre une exception à la loi, avec cette perspective : s’agissant de la gestation pour autrui, le juge pourra, au cas par cas, et au vu des principes, définir progressivement un régime. Pour la Cour de cassation, les intérêts ne sont pas suffisants pour remettre en cause la loi. C’est au Législateur, s’il l’estime opportun, de fixer un nouveau cadre. Parce que, quoiqu’on en pense, la réponse est moins « pour » ou « contre », que « selon quelles modalités ? »

Questions au Législateur

Il faut d’abord dissiper un malentendu. L’expression « mère porteuse » prête à confusion. A l’origine, on ne connait qu’une seule situation : insémination plus ou moins artificielle de la mère porteuse, qui se trouvera mère biologique, mais non intentionnelle, et qui remet l’enfant à la mère intentionnelle. Tout change avec la fivette. L’enfant est fécondé in vitro à partir de gamètes provenant du couple, et la mère qui porte l’enfant n’est pas la mère biologique. Il est alors préférable de parler de « gestation pour autrui » (GPA). L’enfant est séparé de la mère qui l’a porté, mais qui n’est pas sa mère biologique.

Pour que la question soit honorablement traitée, il est préférable que ce soit le Législateur qui s’y colle. Et les points à trancher ne manquent pas. Quel âge pour les parents ? Quelle âge pour la mère porteuse ? Quel suivi médical ? Faut-il l’expérience d’un première grossesse ? Faut-il une formation ? Un examen psychologique ? Qui rédige les contrats ? Quid si les parents se séparent ? Quid si abandon de l’enfant par la mère intentionnelle ? Quelle indemnisation ? Quel statut pour les intermédiaires ? Quelle communication publique ? Quel mode d’établissement pour la filiation de l’enfant ? 

Il va falloir entrer dans ces problématiques. Il est sans doute plus simple est de se parer des grands principes, pour proclamer « non, jamais »,… en sachant que c’est donner la prime à des réseaux plus ou moins sympathiques, et aux prises en charge à l’étranger, pour ceux qui en ont les moyens. Ce d’autant plus que les catastrophes psychologiques et éducatives annoncées ne se retrouvent pas.

Exemples à l’étranger

De fait, nombre de pays ont légitimé, en les encadrant, ces pratiques : Grande-Bretagne, Belgique, Grèce, Pays-Bas, Danemark, Finlande, Ile Maurice, certains Etats des Etats-Unis et du Canada, Nouvelle Zélande, Afrique du Sud... L’Espagne s’oriente vers une réforme.

La filiation est régie par une loi de 1990. Pour éviter l’adoption de l'enfant, la loi permet de saisir le juge pour se faire reconnaitre comme parents. Il faut réunir certaines conditions, en particulier que le couple soit marié et que l'enfant soit génétiquement issu d'au moins un des deux membres du couple. La requête est introduite après la naissance et un délai de six semaines est observé avant que la mère porteuse puisse donner son accord. En cas d'accord, un nouvel acte de naissance est établi.

Le Législateur s’échauffe

Du coté du Législateur, ça a bougé ces derniers temps, avec une commission sénatoriale dont Henri de Richemont, UMP, est le rapporteur, et Michèle André, PS, la présidente. Son  rapport, déposé son juin 2008 estime hypocrite l’interdiction légale d’un procédé qui se répand, et cherche à apporter des réponses aux problèmes posés, avec trois préoccupations :

- le respect des principes de non-patrimonialité et de l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes ;

-  la volonté d'empêcher l'exploitation des femmes démunies et la marchandisation à travers la gratuité de la GPA et la notion de don de soi ;

-  gérer l'incertitude qui pèse sur les conséquences sanitaires et psychologiques pour l'enfant à naître et la femme qui l'a porté.

Au cours de l’année 2009, le parlement doit réviser les lois bioéthiques. C’est l’occasion d’ouvrir dans un esprit de responsabilité le dossier de la gestation pour autrui, et de publier de belles lois que la Cour de cassation se fera un plaisir d’appliquer.