Actualités du droit

La justice italienne se fait entendre, et le décalage entre ce qui se passe de l’autre côté des Alpes, dans notre douce France, relève du grand écart, avec déchirure des adducteurs.

Je ne sais pas si les faits reprochés aux deux principaux dirigeants d’Eternit, Stephan Schmidheiny et Jean-Louis Marie Ghislain de Cartier de Marchienne valent 20 ans de prison et les millions d’euros de dommages et intérêts alloués aux victimes – particuliers et collectivités – mais je sais qu’il est impossible de voir un tel procès en France.

Pour ce qui est de la sentence elle-même, les avocats de  la défense ont indiqué qu’ils faisaient appel. Il faudra donc attendre quelques années pour qu’une cour d’appel se prononce, puis la Cour de cassation. Mais on peut déjà analyser de grandes différences avec la procédure en France.

Je lis que la grande différence serait qu’en Italie le Parquet est indépendant, et qu’ainsi il n’a pas hésité à mettre en cause les grands patrons. Je crois pour ma part que ça ne change rien. En France, le juge d’instruction est saisi des faits, et quand les faits concernent les grands patrons, on met en examen les grands patrons. Non, sur ce plan, la différence de régime légal ne change pas grand chose.

Cette affaire montre en revanche que le juge d’institution n’est pas la condition sine qua non pour conduire les enquêtes ouvrant de grands procès. L’Italie pratique le système accusatoire : un Parquet, indépendant, chargé de l’instruction et une défense qui a de vrais contre-pouvoirs, avec un juge arbitre. Les sceptiques ont ici la preuve que çà marche.  

La grande différence ne dépend pas du statut du Parquet mais de la loi. Car, on l’oublie parfois, tant il est tentant de condamner le juge,… mais le juge applique la loi.

Or, je crois comprendre – merci aux amis italiens qui rectifieront – que le Code pénal prévoit des infractions de catastrophes sanitaires et environnementales… dont il n’existe pas d’équivalent en France. C’est qui explique la condamnation des grands patrons, et la sévérité de la sanction pénale.

En France, la principale infraction pénale pouvant être utilisée dans l’affaire de l’amiante est l’homicide involontaire. Il faut pour chaque cas prouver une faute, cette faute étant appréciée au regard de critères complexes, et un lien de causalité certain avec le décès. Prouver la faute, c’est possible. Mais le plus difficile, c’est le lien de causalité certain. Il faut partir de chaque décès, ou de chaque atteinte grave à la santé, et prouver avec certitude que cette maladie a été causée par des décisions individuelles prise par le patron poursuivi.

Cela veut d’abord dire une masse d’expertise médicale, avec des faits anciens et des dossiers plus ou moins bien tenus. Il n’y a pas besoin que l’amiante soit la clause exclusive du décès, mais il faut démontrer comment l’amiante a agi.

Ensuite, vient le plus complexe. Si l’amiante a tué, le producteur ou l’exploitant sera condamné à payer les indemnisations, soit directement, soit par une augmentation de ses cotisations aux régimes sociaux de solidarité.

Mais pour parvenir à la condamnation pénale, il faut identifier les décisions ou les absentions dont on est certain qu’elles ont participé à la survenance de la maladie. Dire que l’entreprise n’a pas pris les mesures de protection, c’est une chose. Déterminer les décisions ou abstentions des patrons en prouvant avec certitude comment elles ont causé la maladie de telle ou telle victime de l’amiante, c’est beaucoup plus difficile, voir impossible, car dans cette démonstration scientifique, le doute profite à l’accusé.  

Et puis les vingt ans… En droit français, peine la plus sévère, s’il y a manquement délibéré à des règles de sécurité, est de cinq ans, quelque soit le nombre de victimes. Nous restons sur le régime des infractions involontaires : causées par des décisions négligentes ou imprudente, mais sans intention de nuire, c’est-à-dire de causer la maladie, voire la mort, des personnes. Alors, changer le juge… Non, il aurait fallu une autre loi.

L'Italie avait anticipé : législation adaptée et procédure efficace. Bravo.

Un procès sérieux

Si votre médecin n’est pas disponible, appelez le vétérinaire ! Celle-là, elle est bien bonne, et il faut saluer son auteur, une haute personnalité,  Françoise Tenenbaum, adjointe au maire de Dijon en charge de la santé, vice-présidente du Conseil régional et présidente de la Conférence Régionale de la Sante et de l’Autonomie (CRSA) auprès de l’Agence Régionale de Santé de Bourgogne. On marche sur la tête…

Admirons cette belle théorie : « J'ai réfléchi à la problématique dans laquelle nous sommes, notamment en Bourgogne où il y a des déserts médicaux, et je me suis rendue compte qu'il y avait des vrais médecins dans les territoires, ce sont les vétérinaires, qui peuvent intervenir en urgence. Je pense qu'il y a un champ de travail, mais il faudrait définir une passerelle de formation et cadrer la mission de ces vétérinaires. Surtout, ce ne serait pas à la place du médecin mais en l'attendant ».

Beaucoup de titres, notre amie, quelle bourde !

Le premier obstacle est légal, et il est décisif. L’acte de soigner, et ce pour tout acte de soin, est une intrusion sur le corps humain, et pour que cet acte soit licite, il doit être autorisé par la loi. La loi lie son autorisation à la titularité d’un diplôme, celui de médecin, qui répond à un programme européen de formation. Donc on peut pratiquer un acte médical que si on est titulaire d’un diplôme sanctionnant la maîtrise de ce programme. L’obstacle, décisif, est ainsi celui de l’exercice illégal de la médecine, qui est une infraction pénale (Code de la Santé Publique, art. L. 4161-1).

Ensuite, l’acte médical n’est pas défini par la loi, car la seule référence est la mission générale du médecin : poser un diagnostic et choisir une thérapie. La loi a toujours choisi cette approche globale, car c’est la seule réponse scientifique possible. Il n’existe pas de petit diagnostic. Un mal de tête peut être un signe inquiétant. Une blessure légère peut être le siège d’une infection redoutable. Discutez un peu avec un médecin régulateur du 15, et il vous expliquera le haut de degré de prudence qui interdit toute banalisation sur un diagnostic d’emblée. Alors, le petit diagnostic en attendant le toubib… Consternant.

Une élue pète les plombs… bof ! Mais, je vois quand même que notre amie des bêtes est présidente de la Conférence Régionale de la Sante et de l’Autonomie (CRSA) auprès de l’Agence Régionale de Santé de Bourgogne, qui sont des structures de l’Etat. Comment peut-elle rester en fonction après avoir théorisé de telles âneries ? Et là, je ne suis pas gentil pour les ânes.

Et nous, on peut appeler un médecin ?

En pleine affaire Médiator, voici le Laboratoire Servier condamné par la Cour d’appel de Versailles, ce 20 janvier, pour le dommage subi du fait d’un médicament. Aussitôt, apparaissent les titres proclamant la fin de l’impunité… L’effet de calendrier peut faire illusion, mais la question jugée est bien différente. Essayons une analyse, à partir des règles posées par la Première chambre de la Cour de cassation le 9 juillet 2009 (N° 08-12777), dans la décision qui a défini le cadre de l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles. 

Les faits

Une patiente a été traitée avec de l’Isoméride entre 1986 et 1988, puis de nouveau en 1993. Son décès est survenu le 31 octobre 1995 des suites d'une hypertension artérielle pulmonaire, alors qu’elle était âgée de 47 ans.

La famille, informée de dangers potentiels de ce médicament, a engagé une procédure en responsabilité civile contre le laboratoire. C’est un litige classique entre un patient et l’assureur de l’entreprise mise en cause. Avant de s’engager dans le procès proprement dit, il faut réunir des éléments de preuve. Pour la part scientifique, la solution pratique est d’obtenir la désignation  d’un expert, par la procédure de référé.

C’est ce qu’a fait la famille de la défunte, et les experts ont dit que l'affection ayant entrainé le décès était en relation directe et certaine avec l'administration de l'Isoméride : « L'association entre la prise de ces anorexigènes (Ponderal retard et Isoméride) et l'hypertension artérielle primitive était considérée comme établie par plusieurs études et en particulier estimée par une étude internationale (Abenhaim, 1996). Le risque relatif était de 6,3, c'est-à-dire que le risque de développer cette maladie était de 6,3 fois plus forte que dans la population normale non exposée à ces médicaments. Des cas d'hypertension artérielle pulmonaire en relation avec la prise de fenfluramine avaient été rapportés dès 1981. Il apparaissait donc que les dangers éventuels de la prise d'Isoméride étaient connus bien antérieurement aux modifications apportées dans le Vidal 1993 ».

Homologuant le rapport d’expertise, les juges ont estimé que la preuve d'un lien de causalité direct et certain entre la prise d'Isoméride et l'HTAP était suffisamment établie, de telle sorte qu’une imputabilité devait être reconnue à l'Isoméride dans la survenance du dommage, à savoir le décès de la patiente.

La causalité, mais pas de faute…

Juridiquement, on trouve alors un dommage certain, le décès, et un double lien de causalité : avec la maladie traitée et avec le médicament. Une sérieuse avancée, mais pour obtenir la reconnaissance de la responsabilité, il manque l’élément clé : la faute.

Le lien de causalité est une relation de type scientifique entre deux faits : le décès et la prise du médicament. Mais pour engager la responsabilité, il faut prouver la faute. Or, où est la faute quand le produit a été conçu après des protocoles de recherche et d’essai reconnus, bénéficie de l’autorisation de mise sur le marché (AMM), et est prescrit par des médecins, et sous leur surveillance ? Chacun sait que le médicament est un produit dangereux, d’où toutes les règles relatives à sa préparation et à son usage. Mais la survenance du risque, risque connu et évalué, ne peut être confondue avec l’existence d’une faute.

A ce stade, la procédure se trouve mal engagée et c’est seulement parce que le droit a supprimé l’exigence de la faute dans ce type d’affaires que le procès a pu être gagné. Pour comprendre, il faut partir des fondamentaux.

Toute la théorie du droit repose sur le principe selon lequel la responsabilité est engagée pour les fautes commises. Les médecins connaissent bien cette règle, sous l’angle de l’obligation de moyens. Le médecin ne s’engage pas à un résultat, qui serait la guérison, mais à mettre en œuvre tous les moyens pour tendre au meilleur résultat possible, et sa responsabilité est engagée s’il a commis une négligence, une abstention ou une maladresse. La jurisprudence considère qu’il a alors manqué à son obligation de moyens, ce qui constitue sa faute et engage sa responsabilité.

De la faute au risque… et à l’assurance

Ce grand classique qu’est la théorie de la faute a été complété au fil du temps par une théorie du risque, partant du constat simple qu’un certain nombre d’activités, bien nécessaires à la vie sociale, présentent un risque réel et connu. Là, s’ouvre une option : si ce risque est trop important, on renoncera à cette activité ; mais si le risque parait acceptable au regard des  bienfaits attendus, il faut alors autoriser l’exploitation sous respect de conditions propres à limiter ce risque et en aménageant le régime de responsabilité.

C’est ainsi que nombre de réglementations interviennent en amont, après une évaluation de ce risque. Tiens, parlons de votre belle auto… L’usage d’une voiture est très dangereux, et la réglementation autorise son usage sous réserve du respect de conditions strictes par le fabriquant et le conducteur. Le même type de régime est retenu pour les médicaments, avec l’AMM, la prescription médicale, la délivrance par le pharmacien et l’administration par l’infirmier. Ces mesures ne font pas disparaitre le risque, mais le rendent acceptable.

La responsabilité pour risque

Si l’utilisateur du produit ou de l’activité dangereuse a commis une faute, sa responsabilité est engagée selon le schéma classique. C’est le cas de l’automobiliste qui cause par inattention un accident : il engage sa responsabilité pour faute. Mais il peut arriver qu’un accident survienne sans qu’aucune faute ne puisse lui être reprochée, par exemple si un enfant courant après son ballon vient heurter une voiture qui roulait avec la plus grande prudence. Entre ici en jeu le régime dérogatoire : on supprime la nécessité de la faute. Suffisent la preuve d’un lien de causalité entre le dommage et le fait d’origine, et dans le même temps on crée une obligation d’assurance. Le paiement de la prime d’assurance est en quelque sorte la contrepartie du risque que l’on crée pour les tiers.

Cette idée d’une responsabilité pour risque s’est installée dans le paysage juridique au cas par cas, parfois par la loi, souvent par la jurisprudence. En droit de la santé, on dispose d’un cas d’école avec les infections nosocomiales. Tant que l’on était sous le régime classique de la faute, le patient prouvait sans trop difficulté que son préjudice était causé par une infection nosocomiale, mais il perdait le procès car il ne parvenait pas à prouver quelle était la faute ayant causé l’infection. Les patients se heurtaient à ce mur opposé par les établissements de santé : « Oui, il s’agit d’une infection nosocomiale, et nous en sommes bien désolés, mais notre assureur ne pourra vous indemniser que si prouvez, et avec certitude, quelle faute dans le fonctionnement de l’hôpital est la cause de l’infection ».

Les juges, confrontés à ces situations iniques, ont fait le premier pas, par de célèbres arrêts du début des années 2000, reconnaissant une présomption de responsabilité à la charge des établissements de santé. Ceux-ci ne pouvaient se libérer qu’en apportant la preuve de leur « innocence », c’est-à-dire d’une cause étrangère. Depuis le législateur est intervenu, créant un régime légal de responsabilité sans faute et instituant une prise en charge par la collectivité, à savoir l’ONIAM (Office National d’Indemnisation des Accidents Médicaux), pour les cas les plus graves.

La généralisation de la responsabilité pour risque

La dernière étape du processus a été, en complément de ces régimes spécifiques, l’adoption d’un régime général de responsabilité pour risque.  L’initiative est venue de l’Europe, avec la directive CEE n° 85/374 du 25 juillet 1985. La France a tardé à transposer cette directive, mais cela a été finalement fait, et se lit dans le Code civil

"Article 1386-1. – Le producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu'il soit ou non lié par un contrat avec la victime.

"Article 1386-4. – Un produit est défectueux au sens du présent titre lorsqu'il n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre.

"Dans l'appréciation de la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre, il doit être tenu compte de toutes les circonstances et notamment de la présentation du produit, de l'usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation.

"Un produit ne peut être considéré comme défectueux par le seul fait qu'un autre, plus perfectionné, a été mis postérieurement en circulation".

C’est ce dispositif qui joue pour les médicaments

Dans le système antérieur, le patient devait démonter qu’en l'état des connaissances scientifiques et techniques au moment de la mise en circulation du produit litigieux, il était possible de déceler la défectuosité du produit. La faute était de ne pas avoir décelé ce défaut. Cela revenait à dire que le fait général de la mise en vente était une faute… Bref, l’assurance de perdre le procès.  

Avec le régime nouveau, tout se simplifie. Lisons l’attendu décisif de la Cour de cassation :

« Ayant constaté que l'affection dont avait souffert Nicole X... était en relation directe et certaine avec l'administration de l'Isoméride, ce dont il résultait que la société Les Laboratoires Servier avait manqué à son obligation de fournir un produit exempt de tout défaut de nature à créer un danger pour les personnes et les biens, c'est-à-dire un produit offrant la sécurité à laquelle on pouvait légitimement s'attendre, sans faculté d'exonération pour risque de développement », la cour ne peut que dire la responsabilité du laboratoire engagée. 

Ne cherchez pas la faute,… il n’y en a pas !

« Ayant constaté que l'affection dont avait souffert Nicole X... était en relation directe et certaine avec l'administration de l'Isoméride » : c’est là un fait, sans autre connotation, et il va se soit que sur ce point l’analyse des experts est décisive.

 « … ce dont il résultait que la société Les Laboratoires Servier avait manqué à son obligation de fournir un produit exempt de tout défaut de nature à créer un danger pour les personnes et les biens… » : adieu à l’obligation de moyens et bienvenue à l’obligation de résultat : la survenance du préjudice suffit à engager la responsabilité.

« … c'est-à-dire un produit offrant la sécurité à laquelle on pouvait légitimement s'attendre, sans faculté d'exonération pour risque de développement » : la loi n’est toute fois pas dans l’absolu du risque zéro, car la référence est la sécurité à laquelle on peut légitimement d’attendre. 

Cette affaire a connu de nombreux développements procéduraux car elle est intervenue dans la période où la France était en retard dans la transposition de la directive. Fallait-il appliquer le droit interne, resté bloqué au régime de la faute, ou la directive non rendue applicable. La Cour de cassation a expliqué que le gouvernement n’avait pas le choix, et que le droit applicable était la directive, même non transposée.   

Bien loin du pénal…

Après ces explications, on voit qu’il ne reste rien pour accréditer qu’il aurait été mis fin à une « impunité ».

C’est uniquement parce qu’est applicable le régime de responsabilité civile sans faute que l’indemnisation a été obtenue. Sur le terrain de la faute prouvée, le procès aurait été irrémédiablement perdu. Et il est hors de propos d’évoquer la responsabilité pénale qui ne repose que sur la preuve de la faute.

Une plainte pénale aurait rencontré un autre obstacle. Au civil, le seul interlocuteur est le laboratoire, en tant que personne morale, assisté de son assureur. La loi permet donc d’imputer le risque au laboratoire, qui répond des fautes commise par ses salariés. Mais au pénal, on serait entré dans une série de démonstrations pour rapporter le dommage non à la structure mais aux personnes qui y travaillent. Il s’agirait donc de prouver que c’est la faute de X ou de Y qui a causé le dommage, et ce sans le moindre doute.

Pas de doute… Dans un tel cas, la voie pénale est une illusion.

Enfin du consistant dans l’affaire du Médiator avec le rapport de l’IGAS, un pavé de 260 pages, dont vous trouverez le lien ci-dessous. Une étude remarquable, qui traite tous les aspects du dossier. Les conclusions sont d’autant plus sévères que justement, la rédaction est très équilibrée, soulignant combien est difficile la validation des médicaments par l’autorité sanitaire.

Voici les conclusions

Tout le monde en prend pour son grade.

« Le déroulement des événements relatés dans ce rapport est très largement lié au comportement et à la stratégie des laboratoires Servier qui, pendant 35 ans, sont intervenus sans relâche auprès des acteurs de la chaîne du médicament pour pouvoir poursuivre la commercialisation du Médiator et pour en obtenir la reconnaissance en qualité de médicament anti-diabétique. Pour reprendre une expression revenue à plusieurs reprises dans les témoignages recueillis par la mission, elle a « anesthésié » ces acteurs de la chaîne du médicament et même, selon deux anciens présidents de commission d’AMM, elle les a « roulés dans la farine ».

« A aucun moment pendant cette longue période, aucun des médecins experts pharmacologues, internes ou externes à l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé, n’a été en mesure de conduire un raisonnement pharmacologique clairvoyant et d’éclairer ainsi les choix des directions générales successives.

« Surchargée de travail, empêtrée dans des procédures juridiques lourdes et complexes, en particulier à cause de l’articulation de ses travaux avec l’Agence européenne, bridée par la crainte des contentieux avec les firmes, l’Agence est apparue à la mission, dans le cas étudié, comme une structure lourde, lente, peu réactive, figée, malgré la bonne volonté et le travail acharné de la plupart de ses agents, dans une sorte de bureaucratie sanitaire.

« Un certain nombre d’anomalies majeures de fonctionnement ont été identifiées, en particulier la confirmation à la firme d’une autorisation de mise sur le marché en 1997, contraire à la décision prise quelques mois auparavant, notification qui n’a pu être prise que sur l’instruction d’un des responsables de la direction de l’évaluation.

« Le dispositif de pharmacovigilance a failli à sa mission, qui est d’identifier et d’instruire, dans un délai raisonnable, et afin d’éclairer la décision des responsables sanitaires, les cas d’effets indésirable graves liés à l’usage du médicament. La raison principale de cet échec collectif est à rechercher dans l’insuffisance de culture de santé publique et en particulier dans un principe de précaution fonctionnant à rebours.

« Dans ces conditions, il n’est guère surprenant que l’alerte dans cette affaire soit venue de l’extérieur : de la revue Prescrire, du Dr Irène Frachon, de Catherine Hill et du Dr Alain Weil, pour ce qui concerne la dangerosité du médicament, ce qui a permis son retrait ; et de Flore Michelet et du Dr Gérard Bapt, pour ce qui concerne l’impact en termes de mortalité.

« La multiplicité des instances sanitaires chargées du médicament, leur cloisonnement et la complexité de leur fonctionnement rendent le système lent, peu réactif et contribuent à une dilution des responsabilités.

« Quant à la politique de remboursement des médicaments dont sont responsables les ministres, elle apparaît sous un jour paradoxal : c’est pour des raisons telles que la défense des prescripteurs et des patients que la politique de déremboursement a été étalée sur presque une décennie. La réalité veut, dans le cas présent, que cet objectif allégué ait conduit au résultat inverse ».

Et maintenant ?

Les premières pensées sont pour les personnes décédées, et celles fragilisées par ce poisson scientifique, validé par l’autorité publique et  remboursé par la Sécurité sociale.

L’urgence est la réforme de l’institution sanitaire. Certes. Mais avec un peu de calme et de méthode.

L’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS) fait partie de ces agences créées dans les années post scandale du sang contaminé. Il s’agissait de démanteler le ministère pour confier ses tâches à des agences, ceci pour dédouaner le ministère, et renforcer les compétences dans des organismes idoines. Le premier aspect a très bien marché : c’est la faute de l’agence, et le ministère n’y est pour rien ! Pour le second aspect, c’est l’échec. On peut donc dire qu’en vingt ans la sécurité sanitaire garde les mêmes insuffisances, mais le mauvais objet est une vilaine agence et pas le gentil ministère.

Quelle réforme ? C’est plus facile à dire qu’à faire. Un médicament par nature est dangereux, et la question est clairement la gestion du risque. Alors je ne donne aucun crédit aux déclarations maximalistes de notre minimaliste « ministre ». Le rapport décrit les faiblesses et propose déjà des pistes pour les solutions. L’un des points intéressants est que des praticiens avaient identifié non le risque, mais le danger, et que leur point de vue n’a pas été pris en compte. C’est une piste rassurante : l’approche clinique des praticiens est fiable, et il faut trouver le moyen de la faire prendre en compte par les structures. Ce doit tout de même être faisable.

Les victimes peuvent obtenir réparation par une action civile contre Servier pour avoir causé le dommage et contre l’Agence, pour ne pas l’avoir arrêté. Le procès est jouable mais pas simple, car on n’accède pas au médicament comme à une baguette de pain. Il faut une prescription médicale, décidée après un examen, un diagnostic et une perspective thérapeutique… et un suivi.

Pour éviter les aléas de ces procédures individuelles, est envisagée la création d’un fonds d’indemnisation, qui versera aux patients les réparations financières sur le simple constat du dommage et du lien de causalité avec la prise du médicament, et le fonds cherchera ensuite à récupérer les sommes auprès des responsables.

Reste le volet pénal, qui est nécessaire. Les premières plaintes ont été déposées et le parquet de Paris a ouvert une enquête préliminaire pour homicides involontaires. Alors que de nombreux décès ont été dénombrés, le parquet a choisi l’enquête préliminaire et non l’instruction judiciaire. Après le sang contaminé et l’amiante, il y a tout lieu de redouter ces instructions protéiformes et qui buttent obstinément sur la preuve de la certitude du lien de causalité. Au pénal, on ne juge pas « l’affaire Médiator », mais la certitude du lien de causalité entre telle faute et tel décès. Preuve très difficile à rapporter.

Un salarié exposé au tabagisme passif peut faire condamner son employeur, car laisser un salarié travailler dans l'irrespect des règles protectrices de la santé est une faute.  La Cour de cassation précise que le manquement formel à la réglementation suffit, sans qu’il soit besoin de prouver l’impact sur la santé du salarié (Cour de cassation, chambre sociale, 6 octobre 2010, n° 09-65103).

C’est l’histoire d’Olivier, engagé comme barman dans une brasserie, le 2 février 2004. Tout le problème est qu’il se fait enfumer par les clients … et il le reproche au patron. Les dispositions sur l’interdiction de fumer, partielle à l’époque, n’étaient respectées ni dans la salle réservée au personnel, ni dans la salle de restaurant. Olivier avait appelé à la rescousse le Comité national de lutte contre le tabagisme, qui avait adressé une mise en demeure au patron enfumeur… pour rien ! Ne supportant plus ni la fumée, ni l’obstination de son boss, Olivier avait adressé en demeure le 30 septembre 2005, puis, par un courrier du 26 octobre 2005, il avait pris acte de la rupture de son contrat de travail, saisissant aussitôt le conseil de prud’hommes pour faire juger que la rupture était imputable à l’employeur et obtenir de solides dommages et intérêts.

Olivier faisait jouer les articles L. 1231-1 et L. 1235-3 du Code du travail : lorsque le salarié estime que l’employeur ne respecte pas les obligations résultant du contrat de travail, il peut prendre acte de rupture, et demander devant la juridiction prud’homale une requalification en licenciement. Ce licenciement est alors abusif, car non motivé, et l’addition est élevée. Mais s’il ne parvient pas à prouver la faute de l’employeur, la rupture est analysée comme une démission, qui prive de l’indemnisation chômage. C’est quitte ou double, avec un risque très sérieux.

Pour l’employeur, Olivier ne prouvait rien, et la cour d’appel de Paris le 18 novembre 2008 (n° 07/00757) confirmant le conseil de prud’hommes,avait rejeté la demande d’Olivier, avec cette analyse : certes, un constat d'huissier du 10 juin 2005 établissait que l’employeur ne respectait pas les dispositions du Code de la santé publique sur l'interdiction de fumer, mais, il n’était pas pour autant prouvé que la santé du salarié était compromise par ce fait. Et la cour d’argumenter :

- En 2005, l’interdiction n'était pas alors absolue dans les locaux du bar-restaurant, puisque la société devait organiser des espaces destinés à accueillir les fumeurs conformément à l'article R. 3511-2 du Code de la Santé Publique, et le salarié était nécessairement exposé, même modérément, en raison de son emploi de barman, aux fumées de cigarette.

- La présence d'un taux de nicotine dans le sang, établie n'est pas déterminante. Ce taux de l'ordre de 81,90 ng/ml est faible, puisque selon les seuils d'interprétation est qualifié de fumeur passif le patient dont le taux est au minimum de 50 ng/ml. En outre, Olivier ne vivant pas en pleine campagne mais dans une métropole particulièrement polluée, un tel taux ne peut être imputable à ses seules conditions de travail.

- Les attestations versées aux débats par le salarié ne peuvent être prises en compte, l’employeur produisant de son côté des témoignages exactement opposés.

- Les services de la médecine du travail n'ont émis aucune observation sur les conditions de travail du salarié.  

Donc, la prise d'acte de rupture produit les effets d'une démission : une main devant, une main derrière, et tchao.

Olivier ne s’est pas découragé, et a saisi la Cour de cassation, qui s’est prononcée ce 6 octobre 2010. Et là, retournement complet de l’analyse.

L’employeur ne respectait pas les dispositions du Code de la santé publique sur l'interdiction de fumer : cela suffit ! Il fallait en rester à ce constat de la violation de la loi, et les considérations sur l’absence d’impacts négatifs sur la santé du salarié étaient hors de propos.

La Cour de cassation s’inscrit de plus en plus dans cette logique : en matière de protection de la santé, l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité de résultat. En gros, c’est respectez les textes, ou sortez les chéquiers.