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  • Droits de la défense : Le secret malmené, les garanties s'effacent

    Pas de défense sans les confidences du client, pas de confidences sans confiance, et la clé de cette confiance est la protection du secret professionnel. C'est bien beau, mais les digues, correctes pour les perquisitions, ne résistent pas à la pression des écoutes.  

    Le secret

    9782247122592_1.jpgEn droit interne, la base de tout est l’article 226-13 du Code pénal qui sanctionne toute violation du secret professionnel au titre de la protection des confidences confiées. Un certain nombre d’informations doit échapper à la connaissance de la répression, parce qu’elles renvoient à des valeurs bien supérieures, la médecine et la défense.

    Visant l’article 8 de la Convention EDH sur l’intimité de la vie privée, la CEDH (24 juillet 2008, André, § 41) définit le secret professionnel comme « la base de la relation de confiance qui existe entre l’avocat et son client ». Dans l’arrêt J.B. c/ Suisse, du 3 mai 2001, elle ajoute : « La protection du secret professionnel est notamment le corollaire du droit qu’a le client d’un avocat de ne pas contribuer à sa propre incrimination, ce qui présuppose que les autorités cherchent à fonder leur argumentation sans recourir à des éléments de preuve obtenus par la contrainte ou les pressions, au mépris de la volonté de l’ « accusé » ».

    Le règlement intérieur national du Barreau français dispose, en son article 2, blinde ce principe :

    « L’avocat est le confident nécessaire du client.

    Le secret professionnel de l’avocat est d’ordre public. Il est général, absolu et illimité dans le temps ».

    L’article 2.2 précise le contenu :

    « Le secret professionnel couvre en toutes matières, dans le domaine du conseil ou celui de la défense, et quelles qu’en soient les supports, matériels ou immatériels (papier, télécopie, voie électronique) :

    « - les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci ;

    « - les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères, à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention « officielle » ;

    « - les notes d’entretien et plus généralement toutes les pièces du dossier, toutes les informations et confidences reçues par l’avocat dans l’exercice de la profession ;

    « - le nom des clients et l’agenda de l’avocat ;

    « - les règlements pécuniaires et tous maniements de fonds effectués en application de l’article 27 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1971 ;

    « - les informations demandées par les commissaires aux comptes ou tous tiers (informations qui ne peuvent être communiquées par l’avocat qu’à son client).

    C’est que dit aussi l’article 66-5 de la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 : « En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention " officielle ", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ».

    Les écoutes téléphoniques

    9782254104246FS.gifLes écoutes téléphoniques peuvent être licites, et utilisées comme éléments de preuve, lors d’un procès pénal si elles sont ordonnées par un juge d’instruction et respectent le cadre posé par le Code de procédure pénale, aux articles 100 et suivants.

    Pour les affaires graves (criminelles, ou plus de deux ans encourus), le juge d'instruction peut, lorsque les nécessités de l'information l'exigent, « prescrire l'interception, l'enregistrement et la transcription de correspondances émises par la voie des télécommunications ». Cette décision n'est susceptible d'aucun recours. La décision est prise pour une durée maximum de quatre mois, renouvelable.

    Le juge d'instruction ou l'officier de police judiciaire qu’il a mandaté dresse procès-verbal de chacune des écoutes. Ce sont des heures et des heures de recueil et de décryptage.

    Pour ce qui est des avocats, joue le 3° alinéa de l’article 100-5 : « A peine de nullité, ne peuvent être transcrites les correspondances avec un avocat relevant de l'exercice des droits de la défense ». Suivez mon regard : quand ce n’est plus l’exercice de la défense, c’est la coaction dans la truanderie. Donc tout va bien : si l’avocat commet des infractions, la loi pénale doit s’appliquer. C’est tout simple : des soupçons pèsent sur un avocat, on avise le Bâtonnier et on enregistre, avec PV, ce qui peut éclaire les soupçons. Le problème est que pour savoir, il faut d’abord écouter pour savoir. Et là, on est sur une pente glissante et très mal balisée. Ça devient ingérable quand c'est la ligne du client qui est écoutée, et que les flics tombent sur une conversation entre le client et l'avocat. 

    L’article 100-7 ajoute une règle de forme : « Aucune interception ne peut avoir lieu sur une ligne dépendant du cabinet d'un avocat ou de son domicile sans que le bâtonnier en soit informé par le juge d'instruction », une formalité prescrite à peine de nullité.

    En pratique, le cas fréquent est celui de la mise sur écoute du client, notre ami Nicolas. Du point de vue pénal, les conversations de Nicolas avec François ou Jean-François, on s’en tape. En revanche, quand Nicolas cause avec Thierry, là, ça devient très intéressant pour faire progresser l’enquête… mais c’est la destruction totale des droits de la défense. Vous n’aimez pas trop Nicolas ? Oki, on raisonne pour vous. Que diriez-vous d’un petit micro qui transmet les entretiens que vous avez avec votre avocat vers les grandes oreilles du juge ? C’est un péril absolu, et il est bien mal réglé par le droit.

    La base, c’est l’arrêt Buffalo Grill, jugé par la Cour de cassation le 1° octobre 2003 (1 octobre 2003, 03-82909, publié) : « Le principe de confidentialité des conversations échangées entre une personne mise en examen et son avocat ne saurait s'opposer à la transcription de certaines d'entre elles, dès lors qu'il est établi que leur contenu est de nature à faire présumer la participation de cet avocat à des faits constitutifs d'une infraction, fussent-ils étrangers à la saisine du juge d'instruction ».

    Solution précisée et confirmée par un arrêt du 18 janvier 2006 ( 05-86447, Publié au bulletin) : « Même si elle est surprise à l'occasion d'une mesure d'instruction régulière, la conversation entre un avocat et son client ne peut être transcrite et versée au dossier de la procédure que s'il apparaît que son contenu est de nature à faire présumer la participation de cet avocat à une infraction ».

    Voyez toute l’ambiguïté: les enquêteurs écoutent, écoutent tout, et s'il n'y a rien de méchant, ils ne peuvent retranscrire la conversation dans un PV, et bien sûr... ils procèdent à un lavage immédiat de leur cerveau pour oublier ce qu'ils viennent d'entendre. Hum, hum... 

    Le problème est plus que sérieux

    9782081217690FS.gifSans parler des facétieux lascars genre l’allumé Buisson, nous sommes de toute évidence, espionnés, surveillés et écoutés dès que nous sommes amenés à faire notre métier – ce métier séculaire qui est une base de l’état de droit – en traitant des affaires délicates, ou jugées comme telles. C’est absolument insupportable. A certaines phases du dossier, nous devons créer des adresses mail, d’autant plus que nous sommes très mal défendus par la profession, qui n’a rien entrepris de sérieux après l’affaire PRISM, et qui attend benoîtement le miracle d'un arrêt de la CEDH.

    Alors ?

    Sur le plan politique, voir Nicolas carbonisé, ça me réjouit, vu la manière dont il a détruit et abîmé le pays.

    Sur le plan pénal, je n’ai rien à dire des affaires de Nicolas et de Thierry, car je me refuse absolument à analyser une affaire en cours, secrète, à travers les infos trop partielles. Dans quelques temps, la justice se prononcera, et résistons à cette tentation vorace de savoir ce qui est loin d’être établi.

    Sur le plan des droits de la défense, je veux bien croire – c’est évident – que les juges d’instruction ont respecté la loi. C’est cette loi qui ne me plait pas, et encore plus le flou de cette loi qui laisse trop de part pour le juge, et l’évanescence du Barreau, qui flatte le secret comme son plus bel amour, mais se montre incapable de le défendre. Remettez en cause la défense des droits individuels, et vous verrez ce que nous allons perdre pour quelques facilités d'enquête. 

    Le secret ne doit pas créer des sanctuaires. Si, comme avocat, je commets ou aide à commettre des infractions, l’enquête doit se faire et je dois être jugé. Mais si je vais, dans le cadre de cette fonction sacrée de la défense, au plus loin de ce qui peut être fait pour la défense des libertés, par la lecture la plus hardie du droit et la plus forte implication humaine – toujours avec la distance – je dois trouver le code de procédure pénale pour protéger ce libre exercer des droits, notre bien commun, avec des critères précis et efficaces. A l’heure, la garantie n’existe pas. 

  • TF1 / Merah : Que dit le droit ?

    TF1 a reçu de mains charitables 4 h 30 de rushes des enregistrements de Merah discutant avec la police, dans les négociations qui précèdent l’assaut, et après un tri soigné, TF1 a diffusé des extraits dans l'émission « Sept à huit ». Le débat est complexe et les réactions partent dans tous les sens. Essayons de garder à l’esprit quelques repères.

    Quels textes définissent le secret de l’instruction ?

    chiffre1.gifLe texte de base est l’article 11 du Code de procédure pénale :

    « Sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l'enquête et de l'instruction est secrète.

    « Toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines des article 226-13 et 226-14 du code pénal ».

    Le texte prévoit une dérogation au profit du procureur, ce qui vous explique pourquoi ce sont les procureurs qui commentent les débuts d’enquêtes. 

    L’article 226-13 du Code pénal est celui qui définit le secret professionnel :

    « La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende ».

    Quelles procédures ont-été engagées ?

    chiffre_bois_photo_2.jpgDeux enquêtes sont ouvertes.

    Le parquet de Paris a annoncé dès dimanche soir l’ouverture d’une enquête préliminaire pour violation du secret de l’instruction, confiée à l’Inspection générale de la police nationale (IGPN), dite la « police des polices ».

    On recherche les auteurs, selon la procédure d’enquête classique.

    De son côté, le ministère de l’Intérieur a ouvert une enquête administrative interne, estimant qu’il n’est pas impossible que la fuite provienne de ses services.

    Pourquoi n’y a-t-il par d’enquête administrative au sein du service de la Justice ?

    h_188719.jpgElle n’a pas été annoncée,… on verra. Mais il semble que les enregistrements n’aient pas encore été versés au dossier de l’instruction.

    Les juges d’instruction ont demandé aux enquêteurs d’analyser ces enregistrements, et il y en a des heures. Il faut les retranscrire et vérifier tout ce qui en ressort. C’est un long travail, et le délai  n’est pas a priori anormal. On focalise beaucoup sur le juge d’instruction, mais en réalité une masse travail est faite, sous son contrôle, par la police.

    Qui peut être condamné pour violation du secret de l’instruction ?

    15f415d1-d324-4414-aa83-4cc2d9b88844_4.jpgCeux qui y sont soumis, à savoir les personnes travaillant dans les services chargés l’enquête judiciaire. Cela concerne aussi les magistrats, les greffiers, les avocats… mais si effectivement les enregistrements n’ont pas encore été remis au juge, les soupçons se tournent essentiellement vers la police.

    Il faut que l'auteur de la violation soit identifiée. Ainsi, dire que la fuite est venue de tel ou tel service, à supposer que l’enquête parvienne à l’établir, ne suffit pas. Il faut déterminer la ou les personnes qui ont fait le coup. C’est très difficile, car l’auteur a eu tout le temps pour préparer son méfait et brouiller les pistes.

    Est-ce que TF1 peut être condamnée pour violation du secret de l’instruction ?

    CHIFFRE-5-AUTOMNE.gifC’est possible, mais peu probable.

    Pour qu’il y ait recel, il faut que l’infraction principale soit constituée. C’est le premier point. Il faut avoir prouvé qu’une personne tenue au secret a remis ces pièces de l’enquête à telle ou telle personne de TF1. Si on n’élucide pas ce premier point, il ne peut pas y avoir de recel. La loi ne focalise pas sur le secret, mais sur celui qui viole le secret.

    La Cour de cassation vient de se prononcer dans une affaire proche à propos du secret médical (Cour de cassation, chambre criminelle, 6 mars 2012, n° 11-80801). L’Equipe avait publié le bilan sanguin d’un coureur du Tour de France, avec des résultants montrant la dope, mais l’enquête n’avait pas permis de savoir qui avait donné le bilan au journaliste. La Cour de cassation a jugé qu’on ne pouvait pas condamner le journaliste pour recel de violation du secret, car on ne savait pas si celui qui lui avait remis le bilan était tenu au secret médical.

    Et si l’auteur est identifié, et qu’il était soumis au secret ?

    pochoir-chiffre-6-1298907.gifLà, c’est le grand match entre la violation du secret de l’instruction et la liberté de l’information. On est à la recherche d’un équilibre, entre deux approches contradictoires, qui se pose dans ces termes :

    -          cette publication est licite car elle porte sur une question d’intérêt général, qu’il s’agisse de la personnalité de Merah ou des pratiques de la police,

    -          elle est abusive car s’imposait un besoin social supérieur, la dignité des victimes.

    C’est un débat ancien et permanent. L’une des bases est l’arrêt de la CEDH de 1998 ayant reconnu licite la publication par Le Canard Enchaîné de la feuille d’impôt du patron de Peugeot… qui était un grand allégé fiscal. Il y avait recel, mais l’imposition des grands patrons est une question d’intérêt général, et la prime avait été donnée à la liberté de l’information.

    Que se passe-t-il si la diffusion perturbe une enquête en cours ?

    xi4x4fdw.gifLe besoin social de limiter la diffusion est évident, et joue d’ailleurs un texte, l’article 434-7-2 du Code pénal, qui prévoit des sanctions sévères : 

    « Sans préjudice des droits de la défense, le fait, pour toute personne qui, du fait de ses fonctions, a connaissance, en application des dispositions du code de procédure pénale, d'informations issues d'une enquête ou d'une instruction en cours concernant un crime ou un délit, de révéler sciemment ces informations à des personnes qu'elle sait susceptibles d'être impliquées comme auteurs, coauteurs, complices ou receleurs, dans la commission de ces infractions, lorsque cette révélation est réalisée dans le dessein d'entraver le déroulement des investigations ou la manifestation de la vérité, est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende.

    « Lorsque l'enquête ou l'instruction concerne un crime ou un délit puni de dix ans d'emprisonnement relevant des dispositions de l'article 706-73 du code de procédure pénale, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 euros d'amende. »

    Comment apprécier cette notion de dignité ?

    chiffre8.jpgLe critère est en réalité moins le respect de la dignité des victimes que de savoir si l’atteinte à cette dignité a excédé ce qui était admissible pour diffuser une information d’ordre général. 

    Cette confrontation liberté de la presse / dignité doit être analysée de manière contextualisée, et non par référence à des absolus. C’est par exemple le débat pour la publication de photos après un attentat : force de l’information ou atteinte à la dignité des victimes ?

    Le fait que les victimes soient choquées et atteintes par la décontraction de Merah ne me paraît pas contestable. Mais du point de vue du juge, objectif, cette atteinte est-elle de nature à justifier l’interdiction de la diffusion ?

    Alors, c’est sans limite…

    chiffre-9.jpgNon. Par exemple, Al-Jazeera avait refusé de diffuser les vidéos faites par Merah. De même, diffuser la vidéo faite par assassin québécois de ses victimes tronçonnées aurait dépassé la limite. Ce serait ici du voyeurisme morbide, visant la recherche du sensationnel et n’apportant aucune info.

    Il faut aussi tenir compte du temps qui passe. Le Docteur Gübler publiant les secrets sur la santé de Mitterrand quelques jours après sa mort avait été sanctionné, mais la diffusion du livre, passé le temps, a été admise car donnant des informations importantes sur un débat d’intérêt général.

    Ici, la personnalité de Merah, ce qu’il dit de son parcours, les méthodes de la police… Nous sommes sans conteste sur le terrain d’informations d’intérêt général. Cela ne veut pas dire qu’on peut prendre pour argent comptant ce qui disent Merah et le policier. Tout doit être mis en question, et sur bien des points, on est dans le concours de balourds. Mais décrypter l’info à partir d’une matière brute, c’est du travail de journaliste, soumis à l’esprit critique du public.

    C’est l’analyse faite par TF1 : « Nous respectons l'émotion des familles des victimes. Mais ce document contient des informations importantes et rien ne saurait s’opposer à sa publication ».

    Comment intervient le CSA ?

    01854468-photo-le-chiffre-du-jour-10.jpgLa CSA va plus loin que la seule application de la loi et impose des règles de nature déontologiques – des devoirs – aux sociétés autorisées à émettre. Chacun sait la puissance que donne le passage sur le petit écran, et les règles du CSA vont plus loin que la loi. Le CSA s’est fâché en dénonçant un « grave manquement au respect dû à la mémoire des victimes et à leurs familles », et a demandé que prennent fin ces diffusions, ce qui a été respecté par les télés.

    Le CSA doit être d’autant plus vigilant qu’il peut craindre l’effet du précédent, pouvant encourager d’autres chaînes, grandes ou petites, à se faire une gloire en diffusant des documents enflammés par la proximité du crime. FT1 fera amende honorable car il est lui est difficile d'entrer en opposition au CSA.

    En conclusion ?

    ikaraj10.jpgQue l’enquête progresse, et que les faits soient soumis au juge, qui tranchera…

    Mais le débat sur la dignité va au delà de la seule application de la loi pénale. 

    Il y a consensus pour ne pas diffuser les documents émanant des auteurs de crimes, ne serait-ce que pour ne pas entrer dans une spirale immaîtrisable qui conduirait vers l’apologie.

    Ici, le document émane de la police, mais il revient quand même à donner la parole à l’auteur des faits, et cette arrivée dans le petit monde de la télé, entre une émission de variétés et un écran publicitaire, est d’une brutalité objective. Le mode de diffusion compte beaucoup, et TF1 a recherché cet effet.   

    Mais on ne peut pas se placer sur le terrain de l’interdit. Le Monde publie de larges extraits, mais les vicitimes ne réagissent pas de la même manière. C'est dire que le mode de diffusion compte plus que le contenu. De même, ces déclarations ont vocation à être débattues publiquement, devant la presse, lors du procès qui suivra… mais avec les méthodes du procès équitable.

    Dans le cas présent, je crois qu’est plus en cause l’émotion que la dignité. Les victimes sont atteintes et blessées. Mais, on ne peut confondre l’émotion des proches et la dignité humaine.

    Hiers, ont été diffusées des images qui heurtent profondément la dignité humaine : en Afghanistan, une femme exécutée par balles, tirées de dos. On voit cette femme arriver sur le lieu de l’exécution, et s’agenouiller. Un mec s’approche, avec une kalachnikov. Il est à quelques mètres derrière elle. Il tire, mais il rate le deux première balles. La troisième, tirée en pleine tête, est mortelle et la femme s’écroule. Le tireur vide alors on chargeur sur le cadavre.

    C'est un cas flagrant d'atteinte à la dignité humaine,... et notons que cette diffusion a été bien tolérée. Pour autant, l'atteinte à la dignité de cette femme dont la mort atroce passe en boucle sur les écrans, justifiait-elle la censure de ces images ? Rien n'est simple. Nous avons tous à l'esprit la photo de la jeune fille vietnamienne, nue, en pleurs, fuyant un bombardement US au napalm. Cette image du désarroi violait la dignité de cette enfant, mais donnait à l'information un impact tel qu'elle a été l'amorce d'un retournement dans la poltique des US.  

    Gardons toujours le temps de la réflexion.

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    Auguste Rodin, Le Penseur

     

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